Sentencia Penal Nº 287/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 372/2019 de 31 de Julio de 2019

Encabezamiento

?
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000372/2019
NIG: 3501741220150010284
Resolución:Sentencia 000287/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000130/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Denunciante: Leon
Denunciante: Leovigildo
Apelante: Manuel ; Abogado: Carmen Maria Ortiz Zazo; Procurador: Maria Santander Alonso-Patallo
Apelante: Maximo ; Abogado: Maria Esther Bento De Urquia; Procurador: Victor Manuel Mesa Cabrera
SENTENCIA
Ilmos. Sres:
Presidente:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
Magistrados:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de Julio de 2019.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal Número Dos de los de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, por delito de robo con fuerza en
las cosas y delito de Lesiones, contra Manuel , (Acusado y Apelante), representado por la Procuradora Doña
maría Santander Alonso Patallo y defendido por la Abogada Doña Carmen maría Ortiz Zazo, y contra Maximo

, representado por el Procurador Don Víctor Manuel Mesa Cabrera y defendido por la Abogada Doña María
Esther Bento de Urquía. También ha intervenido EL MINISTERIO FISCAL como acusación pública y apelado
en la representación que la ley le asigna. Y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por los acusados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, también, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se corresponde con la que sigue: .

Que sobre las 2,20 horas del día 4 de diciembre de 2015, en la vía pública Hernán Cortés de Puerto del Rosario, el acusado Manuel , con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, violentó, por medio de un destornillador, la cerradura de la puerta del conductor del vehículo marca Peugeot 206, matrícula ....DFF , propiedad del segundo acusado, Maximo , que dejó cerrado y estacionado en dicha calle, momento en el que se vio sorprendido por éste, el cual había bajado de su vivienda a defender su propiedad esgrimiendo un cuchillo de cocina, con el que, además de evitar la consumación del referido ilícito, con ánimo de menoscabar la integridad física del otro acusado, le produjo herida punzante en tórax, herida incisa en tórax, herida incisa transversal en el pulpejo del segundo dedo de la mano izquierda e herida incisa y transversal en el pliegue interfalángico distal del tercer dedo de la mano izquierda con sección en profundidad del tendón flexor a dicho nivel requiriendo para su curación tratamiento médico consistente principalmente en sutura de heridas, intervención quirúrgica para la reconstrucción del referido tendón y rehabilitación, que implicaron además 2 días de ingreso hospitalario para dicha intervención quirúrgica y 119 días más para su total sanidad, todos ellos impeditivos para el ejercicio de sus obligaciones laborales, quedándole como secuelas: rigidez interfalángica distal del tercer dedo de la mano izquierda, cicatriz de 1 cm fácilmente apreciable en región pectoral izquierda y cicatriz en pliegue interfalángico distal del tercer dedo de la mano izquierda de muy difícil apreciación.

Con su acción el acusado Manuel causó daños al vehículo indicado cuya indemnización ha sido valorada en 866,66€;.

Manuel fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 17.1.13 (Causa 55/2013? Ejecutoria 96/13) dictada por el Juzgado nº 2 de lo Penal de Puerto del Rosario por un delito de robo con fuerza a, entre otras, la pena de 4 meses de prisión? de fecha 30.1.13 (Causa 110/2013? Ejecutoria 93/2013) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario por un delito de robo con fuerza a, entre otras, 10 meses de prisión? de fecha 16.2.13 (Causa 351/2013? Ejecutoria 110/2013) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario por un delito de robo con fuerza a, entre otras, 6 meses de prisión? de fecha 18.12.14 (Causa 178/2013? Ejecutoria 69/2015) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario por un delito de robo con fuerza a, entre otras, 10 meses de prisión? y de fecha 13.7.15 (Causa 41/2014? Ejecutoria 341/2015) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Puerto del Rosario por un delito de robo con fuerza a, entre otras, 12 meses de prisión, antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 11 de Febrero de 2019, con el siguiente fallo: Que CONDENO al acusado D. Manuel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, con la agravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El condenado Manuel deberá indemnizar a Maximo en la cantidad de 866,66€; por los daños ocasionados, con los intereses legales. Que CONDENO al acusado D. Maximo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El condenado Maximo deberá indemnizar a Manuel en la cantidad de 10.497,77€; por las lesiones (7.099,33 €;) y secuelas sufridas (3.398,44€;, 4 puntos) con los intereses legales.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso por por los acusados sendos recursos de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proposición de nueva prueba, y, dado traslado a las demás partes, se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo.

Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta.

No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Don Manuel se opone a su condena como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tetantiva y en tal sentido esgrime los siguientes motivos: 1º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que en esencia sustenta en un error en la valoración de la prueba.

2º.- Infracción del principio de tipicidad al considerar que se ha aplicado de forma indebida el art. 237 del CP y que igualmente conecta con una evidente falta de prueba de cargo contra el acusado.

3º.- Considera que ha habido un error en la aplicación del uso de la fuerzo, cuando la misma no resulta acreditada y en el pero de los casos debería haberse incardinado la conducta del acusado dentro del delito de hurto.

4º.- Vulneración del principio acusatorio en cuanto a la imposición de la pena finalmente impuesta, la cual considera que es desproporcionada y que es superior a la interesada por la acusación.

5º.- No concurre la agravante de multirreincidencia.

En base a estos motivos, solicita la absolución del citado acusado, sin que haga petición alternativa ni subsidiaria.

El apelante Don Maximo se alza contra el contenido de la sentencia dictada en la instancia, en base a los siguientes motivos: 1º.-Error en la valoración de la pruebas, con vulneración del principio in dubio pro reo.

2º.- Concurrencia de la eximente de legítima defensa.

3º.- No aplicación del art. 148 del CP.

Solicita en base a ello, en esencia la absolución del citado acusado, sin que tampoco haga petición alternativa ni subsidiaria.

En ambos casos, Ministerio Fiscal se opone a los recursos e interesa el mantenimiento de la condena en los términos recogidos en la sentencia, la cual considera que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Entrando en el estudio del primero de los motivos esgrimidos por ambas partes recurrentes, los cuales merecen ser tratados de manera conjunta, cabe resaltar, en primer lugar, el contenido de la STS, Sala 2ª, de 24 de Febrero, (número 139/2009), en cuyo fundamento tercero se recoge lo que sigue: .

el derecho a la presunción de inocencia se configura. como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que como declara la STC 189/98, de 28 de Septiembre, 'solo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de aquella valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba del hecho probado'. Así pues, y como bien resume la STS, Sala 2ª, de 25 de Noviembre de 2.008, (número 745/2008), cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia la labor del órgano ad quem queda delimitada por tres aspectos: 1º.- La comprobación si el juez de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar el pronunciamiento condenatorio recurrido. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde en exclusiva a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2º.- La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría invalidas a efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la ley. 3º.- Constatación de racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por el Tribunal Sentenciador.

Por otro lado, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: -inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



TERCERO.- Sentado lo anterior, es de resaltar que por la jueza a quo se ha hecho una valoración conjunta de la prueba, teniendo en tal menester un papel relevante los testimonios emitidos por los implicados en el intento de robo y en la lesiva agresión, al igual que lo manifestado por la testigo presencial, (mujer del autor de la lesión) y las referencias policial,es, sin olvidar el partes médico e informes forenses obrantes en las actuaciones.

De ese examen probatorio se deriva la motivación del relato fáctico, indicando a este respecto que en supuestos como él nos ocupa, aunque respecto a las lesiones resulta siempre difícil determinar con claridad y precisión la dinámica comisiva, más aún cuando la verdad está impregnada de distintos y variados matices subjetivos. Cierto es que en el presente caso la Magistrada-Juez es descriptiva y su valoración y conclusión está revestida de coherencia y solvencia, determina con meridiana claridad la esencia de lo ocurrido y se delimita, de manera lógica y racional y con la suficiente motivación, el modo de proceder de cada uno de los acusados. No se debe perder de vista que la Jueza apoya su sentencia en la prueba de cargo existente, haciendo un análisis ponderado de la misma, sin que su lógica consecuencia haya sido desvirtuada, en uno y otro caso por las partes apelantes.

Así pues, y siguiendo lo marcado en STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables..'. No cabe más que considerar que la prueba en la que se sustenta los pronunciamientos condenatorios contra los acusados, apelantes y en situaciones dispares ambos, es suficiente como prueba de cargo y que además ha sido valorada correctamente, sin que conste error en su apreciación, ni que ésta se ha hecho de manera incoherente o ilógica, sin que proceda ahora sustituir tal apreciación por la, en cierto modo interesada, dadas por cada uno de los apelantes en sus respectivos recursos, quedando en definitiva desvirtuada en un caso y en otro, en los términos establecidos en la resolución judicial recurrida, la verdad interina de la que esta revestida la presunción iuris tantum de inocencia.



CUARTO.- Dicho cuanto antecede cabe ahora centrarse en el delito de robo en grado de tentativa e indicar que el juicio de tipicidad y calificación jurídica dada en la sentencia de instancia es acorde con la base fáctica acreditada. Se manipula con un destornillador u objeto similar la puerta de un vehículo con la obvia intención de extraer de su interior objetos que pudieran serle de utilidad económica al autor de tal quehacer.

Lo que finalmente no logra conseguir por la intervención del otro acusado quien se lo impide. Se está ante un intento fallido de robo y no de hurto, pues queda evidenciado el empleo de fuerza en las cosas y su incardinación dentro de los modos de proceder que resalta el art. 238 del CP, quedando en grado de tentativa ante la imposibilidad de conseguir su objetivo por causa externa y ajena a la voluntad del actuante.

Por otro lado, conviene igualmente señalar que dentro del delito de lesiones tiene cabida todo acto físico o fuerza o acometimiento material. El acometimiento es sinónimo de agresión y éste debe entenderse cuando se ha realizado el acto de fuerza y se percibe una actitud de la que resulte el propósito lesivo. Destacando que en el presente caso, tal y como se infiere del relato fáctico, las agresión llevada a cabo por el acusado, ahora apelante, con el fin de impedir el robo es exagerada y va más allá de lo racionalmente exigible. No se debe perder de vista el instrumento utilizado, cuchillo de grandes dimensiones, contexto en el que se produce y daños corporales causados, los cuales son perfectamente compatibles con una dinámica comisiva agresiva y procedente de un tercero, sin que quepa sostener ahora la pretensión auto-lesiva que postula sin éxito la apelante. Consecuencias lesivas que no caben atribuir más que a la intención de menoscabar la integridad física del afectado, (tanto las del torax como la sufridas en las manos que bien pudieron ser fruto de una reacción defensiva de la víctima al tratar de evitar el impacto del arma blanca en zonas corporales más delicadas y vitales), lo que conduce a su consecuente encuadre primero en el art. 147.1 del C. penal, atendiendo para ello al alcance concreto del menoscabo físico causado a al agredido.

Sentado lo anterior, es de resaltar que conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo, entre otras la sentencia 906/2010, de 14 de Octubre, el subtipo agravado del art. 148.1 del C. penal, tiene como base la concurrencia de circunstancias objetivas delimitadoras de su específica tipicidad y así para su aplicación resulta determinante la exigencia de un determinado peligro para salud, física o psíquica de la víctima. Es inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento, (métodos o formas), en la agresión causante del resultado lesivo. Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad necesaria para la producción del resultado típico. Además, elementales consideraciones de proporcionalidad imponen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.

No se ha de obviar que la descripción típica presenta cierta indeterminación, por lo que habrá que estar a la concreta peligrosidad que se desprenda del acto vulnerante. Y por ello habrá que tener muy presente la capacidad de ese acto o modo de proceder para producir no un resultado lesivo cualquiera, sino uno de cierta entidad. Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda potencialmente haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada. Por el contrario cuando no se acredite esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal.

Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.

En consecuencia la aplicación de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de las concretas circunstancias concurrentes y b) de la constatación, pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas, de esa concreta potencialidad de más graves resultados.

En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia describe como hecho probado que el acusado utiliza un cuchillo de cocina, instrumento potencialmente peligroso y de cuyo uso bien pudieron derivar incluso lesiones de un resultado superior al causado, ya de por si grave. Bastando tales referencias para considerar que existe base fáctica y argumentación que determina claramente la aplicación del numero 1 del artículo 148.

Significar finalmente en cuanto al actuar lesivo que el mismo no puede ser considerado como reacción lógica en defensa de unos bienes. El bien jurídico afectado por la actuación del otro acusado es patrimonial y la desplegada a tal fin por el agresor es desmedida, pues siempre estuvo a su alcance acudir a otras vías menos gravosas para defender su patrimonio. Es tan excesiva su forma de proceder que en este caso concreto, como bien razona la magistrada de instancia, queda fuera de una comprensible reacción defensiva, siendo más bien fruto del malestar producido por la actitud del otro acusado y de un inmoderado, exagerado y malentendido sentido de la defensa patrimonial.



QUINTO.- Llegados a este punto queda por ver los motivos de ambos recursos que afectan al principio acusatorio, pues no se ha de perder de vista que a la parte que se la ha permitido actuar como acusación que ha actuado ha sido el Ministerio Fiscal.

La STS 1111/2011, de 27 de octubre señala que ya desde la STS 466/2006, de 21 de marzo se ha venido entendiendo que el Tribunal está vinculado por el máximo de pena interesado en función de la apreciación por las acusaciones de atenuantes o eximentes, sin que por ello pueda entrar a discernir si concurren o no para eludir la aplicación del techo de pena. Incluso más modernamente se considera que la vinculación es tal que necesariamente debe apreciarse la atenuante/eximente pedida por más que en la individualización de la pena no se rebase el máximo legal, con cita de las Sentencias nº 578/2008 de 30 de septiembre ( RJ 2008, 6408), ratificándolo en la nº 968/2009 de 21 de octubre y en la más reciente de 25 de Abril del 2011.

Así pues, y aunque esta Sala comparte los razonables y solventes argumentos esgrimidos por la por la jueza de instancia para descartar la aplicación de la eximente de legítima defensa, en virtud de la doctrina jurisprudencial expuesta y conforme al principio acusatorio, no cabe más que tenerla en consideración como incompleta, (al haberlo interesado la única parte acusadora), y en tal sentido rectificar la sentencia recurrida, sin necesidad de variar la pena, ya que se ajusta a esa consideración y tal petición punitiva no fue variada.

Para concluir, indicar que en relación al robo intentado con fuerza en las cosas no cabe alterar tampoco la calificación jurídica del fiscal y por ende la agravante de reincidencia no puede ser considerada como de multirreincidencia. En tal sentido para la aplicación de la pena se ha de tener presente lo dispuesto en el art.

240.1, (uno a tres años de prisión), en relación primero con lo dispuesto art. 62, (bajar la pena en un grado) y dispuesto en el art. 66.1.3º , (aplicación de la pena en su mitad superior), todos ellos del C. penal, y así concretar la pena en lugar de un año de prisión en 10 meses de prisión.



SEXTO.- Por todo cuanto antecede, con estimación mínima pero parcial de ambos recursos de apelación interpuestos, procede la confirmación de la sentencia recurrida con las rectificaciones concretadas en el fundamento que precede a éste, sin hacer expresa imposición de las costas procesales que pudieran haberse generado en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE ESTIMAN MÍNIMA Y PARCIALMENTE ambos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de los de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, de fecha 11 de Febrero de 2019 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos con las ligeres salvedades que se a continuación se concretan: Que CONDENO al acusado D. Manuel como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN GRADO DE TENTATIVA, con la agravante de reincidencia, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El condenado Manuel deberá indemnizar a Maximo en la cantidad de 866,66€; por los daños ocasionados, con los intereses legales.

Que CONDENO al acusado D. Maximo como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO, CONCURRIENDO LA EXIMENTE INCOMPLETA DE LEGÍTIMA DEFENSA, a la pena de TRECE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. El condenado Maximo deberá indemnizar a Manuel en la cantidad de 10.497,77€; por las lesiones (7.099,33€;) y secuelas sufridas (3.398,44€;, 4 puntos) con los intereses legales.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso de casación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.