Sentencia Penal Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 34/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo Apelación penales rápidos nº 34/2020 -AH
NIG : 08266 - 43 - 2 - 2019 - 8049325
Procediemiento Abreviado núm.:57/2019
Juzgado: Juzgado Penal 4 DIRECCION000
S E N T E N C I A NÚM.: 287/2020
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
D. JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA
Dª CELIA CONDE PALOMANES
En Barcelona, a nueve de julio de dos mil veinte
Visto por la Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en grado de apelación, el
Procedimiento Abreviado núm.57/2019 Rollo de Sala Apelación penales rápidos nº 34/2020 -AH, sobre delito
de Violencia en el ámbito familiar - Acoso, D.leve de injurias o vejaciones conyuge procedente del Juzgado
Penal 4 DIRECCION000 habiendo sido partes, en calidad de apelante Apolonio representado por el procurador
Rubén Invernón Sánchez y defendido por la letrada Eugenia Bernuz Casals y en calidad de apelado Rosalia
representada por la procuradora Purificación Pérez Leal y defendida por la letrada Judith Barceló Sisquella; y
el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente Javier Hernández García quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó en el procedimiento de referencia, sentencia de la que trae causa el presente rollo, cuyo fallo establece: 'Que debo condenar y condeno a Apolonio , como autor penalmente responsable de: a) un delito de acoso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Rosalia , a su domicilio y lugar de trabajo, así como a comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de tiempo superior en un año al de la pena de prisión impuesta.

b) un delito leve de injurias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de quince días de localización permanente, en domicilio distinto y alejado de la víctima.

Que debo absolver y absuelvo a Apolonio del delito de amenazas del que se le acusaba.

Se mantienen vigentes las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la presente causa, hasta que se declare firme la presente resolución y hasta que no se haga efectiva la notificación de la liquidación de condena de las penas accesorias aquí impuestas, sin que en ningún caso puedan exceder del tiempo impuesto como penas.

Se suspende por un plazo de tres meses la ejecución de la pena de localización permanente, y por un periodo de dos años la ejecución de la pena de prisión, condicionado al cumplimiento de las prohibiciones impuestas por el tiempo establecido en la sentencia y a la realización de un curso formativo en materia de violencia de género, debiendo advertirse al condenado de que, si delinquiera durante el plazo de suspensión fijado o incumpliera las condiciones impuestas, se podrá revocar el beneficio concedido.

El condenado ha de abonar dos terceras partes de las costas procesales causadas en esta instancia, declarándose de oficio el resto '.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia la parte apelante interpuso recurso de apelación, con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron remitidas a esta Audiencia para la resolución del recurso presentado.

HECHOS PROBADOS Único. Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Se considera probado que Apolonio , ciudadano español, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada pero a partir de navidades del año 2018, con ánimo de presionar y alterar la vida cotidiana de su ex mujer, Rosalia , se presenta de forma reiterada y continua en los lugares en que ésta se encuentra, alrededor del colegio de los dos hijos que tienen en común, en las semanas que los menores no están con él, lo que ha provocado mucha angustia en la Sra. Rosalia , hasta el punto de que ha tenido que ir acompañada de terceras personas.

Sobre las 17:30 horas del día 15 de febrero de 2019, cuando la Sra. Rosalia se encontraba en el interior de su vehículo en la calle del piso que se acababa de comprar, el acusado, con ánimo de menospreciarla, le dijo ' La loca ésta, que no quiere mover el coche'.

No se ha acreditado que en fecha no determinada pero en el periodo mencionado, a la salida del colegio, el acusado dijera a la Sra. Rosalia 'No será hoy ni mañana, pero te voy a matar'.

Por el Juzgado de Instrucción número 7 de DIRECCION001 , con competencia en materia de Violencia Sobre la Mujer, se dictó en fecha 17 de febrero de 2019 orden de protección a favor de la Sra. Rosalia .

Fundamentos

1. Un motivo de alcance esencialmente normativo funda el recurso interpuesto por la representación del Sr.

Apolonio . A su parecer, ni por el modo en que se produjeron los contactos ni por la intensidad o duración de estos puede concluirse sobre la existencia de una conducta de persecución a la Sra. Rosalia penalmente relevante. Los mismos se produjeron siempre en el contexto del cumplimiento del régimen de visitas y para conocer el nuevo domicilio de sus hijos que la denunciante de forma intencional le había ocultado.

2. El motivo, impugnado por las acusaciones, debe prosperar.

En franca contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión - artículos 142.1 º y 851.1º LECrim- el juez de instancia no fija qué hecho es el que se considera probado para subsumirlo en el tipo que sirve como título de condena. Plagados de elementos preconstitutivos del fallo no describen con la mínima precisión exigible en qué consistieron los acercamientos y qué concretas consecuencias se derivaron para la vida cotidiana de la Sra. Rosalia . Como es bien sabido, el tipo de acoso protege la libertad personal frente a ataques graves, típicamente relevantes. La hoja de ruta del juicio normativo resulta evidente. No puede apreciarse de la sola existencia de una perturbación del estado de ánimo o de otros intereses de los que una persona sea titular. El núcleo de la tipicidad reside en la lesión de la libertad personal, entendida como una compulsión directa y causalmente relevante para que la persona que la sufre se vea obligada a modificar su rutina vital, adoptando mecanismos reaccionales y situacionalmente posibles tendentes o a liberarse de dicha compulsión o a intentar, en lo posible, reducir sus efectos perturbadores sobre su libertad. Dicho resultado constituye un elemento nuclear de la tipicidad. Las conductas de acoso que se precisan en el tipo deben alterar gravemente el desarrollo de la vida cotidiana (sic) de la persona contra la que se dirigen.

La subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanza su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena - SSTEDH, caso Gea Catalán contra España, de 10 de febrero de 1995 ; caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999 ; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis contra España, de 13 de marzo de 2013-.

Las exigencias de precisión fáctica coligan no sólo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los cuales destaca por su especial vigor y trascendencia el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo - SSTS 14.6.2002, 21.6.1999, 23.9.1998- ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración.

Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados , concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático' -vid. en el mismo sentido, STS 24.5.2008 y Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de fecha 28 de marzo de 2006 en el que se fija 'la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados'-.

Es obvio que en el caso, el hecho probado no permite el control normativo del título de condena. Pero tampoco los fundamentos jurídicos. Las referencias fácticas que incluyen no solo se ubican en un lugar inadecuado sino que, además, en todo caso no se presentan en términos absolutamente concluyentes y precisados.

El hecho incompleto no permite identificar la subsunción, lo que constituye el núcleo del gravamen.

El problema que surge es cómo repararlo.

Es cierto que el mismo adquiere una clara relevancia formal pero tampoco puede soslayarse su relevancia como presupuesto de afectación del derecho a la presunción de inocencia pues nadie puede ser condenado por hechos que no presentan los caracteres de infracción penal, entendiendo por tales, no los que fueron objeto de acusación, sino de declaración judicial como probados, pues son respecto a estos contra los que el inculpado puede y, en su caso, debe defenderse.

3. Así las cosas, como tribunal de apelación, nos enfrentamos a un problema relevante de límites revisores. En efecto, el aquietamiento de las acusaciones a la fórmula de declaración de hechos probados impide a la Sala toda labor reconstructiva de los mismos pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso del inculpado, con una indeseable consecuencia en términos de reformatio in peius - STC 310/2005- .

Si el gravamen ha sido introducido por la defensa con carácter exclusivo y este consiste en la imposibilidad de defenderse de forma adecuada de hechos 'normativos' que no contienen suficientes elementos para identificar tipicidad en la conducta parece obvio que la solución pasa, en el caso de que, en efecto, se constate dicha inadecuación del relato fáctico para formular el juicio de subsunción, a declarar la absolución del recurrente.

La solución anulatoria, dialécticamente posible, no es apropiada pues ello supondría conceder a las acusaciones una segunda oportunidad de condena cuando las mismas se han despreocupado del control de los presupuestos de eficacia de su acción, al consentir una declaración de hechos probados que por su manifiesta insuficiencia, tal vez, no deberían haberse consentido.

Los gravámenes procesales generados por la infracción de formas de producción de las resoluciones judiciales legitiman a las acusaciones aun cuando, formalmente, la pretensión punitiva haya sido satisfecha mediante la parte dispositiva de la sentencia.

En resumen, sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena, esta carece de consistencia por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia.

Si es así, y en efecto, así lo creemos, no cabe otra decisión, con estimación del recurso, que revocar la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente del delito de acoso.

4. Si bien también, y al hilo de la voluntad impugnativa, procede absolverle del delito leve de injurias pues la expresión que se declara como proferida carece de la carga de antijuricidad suficiente para afectar la bien jurídico protegido: la dignidad personal.

El delito de injurias no castiga cualquier expresión ofensiva o maleducada ni cualquier alteración del ánimo de la persona destinataria. Solo aquellas expresiones o gestos que por su particular gravedad contextualmente valorada afecten además a la dignidad personal. Y este, desde luego, no es el caso. Hay un grave conflicto parental y la expresión se enmarca en un contexto de intenso desencuentro y reproche sobre el modo inadecuado que, según el acusado, la Sra. Rosalia ejerce sus deberes parentales respecto a los hijos comunes.

5. Las costas de se declaran de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto, haber lugar al recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Invernon, en nombre y representación del Sr. Apolonio , contra la sentencia de 31 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de DIRECCION000 , cuya resolución revocamos, absolviendo al Sr. Apolonio de los delitos de acoso y de injuria leve por los que había sido condenado en la instancia.

Declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de preparse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Con testimonio de presente, firme que sea la resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así por esta su Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados miembros del tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia el día 13/07/2020 por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.