Sentencia Penal Nº 287/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 386/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386 Fax: 914934390
GRUPO 4 Mesa 9
37051530 N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0009217
Procedimiento Abreviado 386/2020
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 230/2020
SENTENCIA Nº 287/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 21 de julio 2020
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº 230/20,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra
Tamara , de nacionalidad brasileña, mayor de edad y con pasaporte número NUM000 ; en el que han sido partes
el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Patricia Campos Martínez y dicho acusado, representado
por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro y defendido por el letrado D. Jesús Lobillo Recio; siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal la acusada, Tamara , para quien solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente solicitó, la imposición de una pena de multa de 106.019,59 euros, comiso de la sustancia intervenida y el pago de las costas.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en el mismo trámite, mostró su conformidad con la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.

II. HECHOS PROBADOS ÚNICO.- La acusada Tamara mayor de edad, nacida en Brasil, con Pasaporte número NUM000 , sin permiso de residencia ni arraigo en Territorio Nacional y sin antecedentes penales, sobre las 6h30m del día 27/01/2020 llegó al Aeropuerto de Adolfo Suárez Madrid-Barajas procedente de Sao Paolo en el vuelo NUM001 de la compañía IBERIA con destino Palma de Mallorca, portando una maleta con un doble fondo en todo su contorno en cuyo interior se ocultaba Cocaína, con un peso neto de 3.670,o gramos con una pureza del 58,6%, lo que supone un peso neto de cocaína pura de 2.150,62 gramos que en el mercado ilícito hubiera alcanzado al por mayor un valor de 106.019,59€.

En el momento de su detención, se ocuparon a la acusada su pasaporte, tarjetas de embarque, etiqueta de facturación, resguardo del equipaje y 1000€ en efectivo, producto de esta ilícita actividad.

La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el momento de su detención en el propio Aeropuerto el día 27/01/2020, habiendo sido decretada su prisión provisional por Auto de fecha 28/01/2020.

La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.1.5ª del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en cantidad de notoria importancia y preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere de la ubicación de dicha sustancia en el interior del borde de una maleta, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo de la propia acusada y el reconocimiento de culpa efectuado por la misma en el acto del juicio, en el sentido de que conocía que transportaba cocaína, elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por otra parte, el agente declarante en el acto del juicio ratificó la intervención consistente en la interceptación de la sustancia en poder de la acusada, la realización del correspondiente narcotest, que dio positivo a cocaína y su posterior traslado para análisis, acreditando la cantidad, calidad y precio por medio de las periciales obrantes en la causa, no impugnadas.



SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Tamara , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.



TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007), lo que nos lleva a imponer las penas (interesadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por la defensa) de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 106.019,59 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 53.3 del Código Penal no cabe la aplicación de responsabilidad personal subsidiaria.

Respecto de la solicitud de sustitución por expulsión del art. 89 CP, no acreditándose, ni aun alegándose, arraigo de la acusada en territorio español, procede acordar la misma una vez que haya extinguido las tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional, con prohibición de regreso al territorio español por un plazo de diez años.



QUINTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

Vistos los artículos de pertinente aplicación y de acuerdo con lo expuesto:

Fallo

Que condenamos a la acusada, Tamara , como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de seis años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 106.019,59 euros, así como el pago de las costas del procedimiento.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional una vez que la penada haya extinguido las tres cuartas partes de la condena, accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional, con prohibición de regreso al territorio español por un plazo de diez años.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación del que conocerá la Sala de apelación del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.