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02/07/2020
Sentencia Penal Nº 287/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3261/2018 de 04 de Junio de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Junio de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 287/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100292
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1592
Núm. Roj: STS 1592:2020
Encabezamiento
RECURSO CASACION núm.: 3261/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 4 de junio de 2020.
Esta sala ha visto ha visto el recurso de casación infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
En el mes de mayo de 2014, el Equipo de EDOA de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, comenzó una investigación sobre un grupo de personas que podrían estar llevando a cabo los preparativos para introducir, vía marítima, elevadas cantidades de hachís, desde el vecino país de Marruecos, utilizando embarcaciones de recreo. Se iniciaron las presentes diligencias, autorizándose la intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que recaían los indicios de participación más evidentes, resultando identificados como componentes del grupo los acusados, todos ellos mayores de edad:
I . Fermín, con antecedentes no computables.
2. Bernabe, sin antecedentes penales.
3. Bruno, con antecedentes al haber sido condenado anteriormente delito contra la salud pública cualificado en el año 20 IO (firme) por hechos de 2002 a la pena de I año y IO meses, el 1/02/1 1 le fue suspendida, por 3 años y remitida la pena el 26 de febrero de 2014.
4. Eduardo, con antecedentes no computables.
5. Emiliano, condenado en 2005 a 4 años y I mes por delito contra la salud pública, no computable y otra condena de 2013, suspendida en septiembre de 2013, por 3 años por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
6. Epifanio, sin antecedentes penales.
7. Ezequias, sin antecedentes penales.
8. Eulalio, Condenado por delito contra la salud pública firme el 2/1 1/1 1 a la pena de 3 años y 10 meses, que no consta que esté cumplida y que es aplicable a efectos de reincidencia.
9. Gerardo. Condenado en el año 2000 por delito contra la salud pública, no computable
I O. Ceferino, sin antecedentes penales.
l l . Cirilo, con antecedentes penales no computables por estar cancelados.
12. Daniel, con antecedentes no computables.
13. Dionisio, con antecedentes no computables.
14. Francisco, sin antecedentes penales.
COMO RESPONSABLES CIVILES a quienes deberá posibilitarse su intervención conforme a lo establecido en los artículos 803 y ss de la LECrim:
Agueda, tutora de la incapaz Amanda, titular del vehículo
Ford Focus ....-XBJ.
Araceli, titular del Volkswagen Golf ....XFQ.
HECHOS
A consecuencia de la investigación iniciada por el EDOA de la Comandancia de la Guardia Civil de Cádiz, seguida en el Juzgado número I de Chiclana, pudo descubrirse la formación de un grupo de personas que pretendían la introducción de elevadas cantidades de hachís por las costas de Cádiz, usando embarcaciones de recreo.
En la cúspide y con funciones de dirección y gestión económica los acusados Fermín, su hermano Bernabe y Bruno, quienes llevaban a cabo las labores de búsqueda y adquisición
de embarcaciones, guarda de las mismas, mantenimiento y adecuación para la carga, adquisición de los teléfonos satélites y puesta a disposición de los tripulantes de las embarcaciones, así como los contactos con las personas que se harían cargo de las diferentes tareas de carga, transporte y ocultación de la droga.
Los hermanos Bernabe Fermín, disponían de las siguientes embarcaciones para el desarrollo de la ilícita actividad que ponían a nombre de terceras personas para desvincularse de los hechos en caso de ser descubiertos y además intentar que las mismas no fuesen decomisadas:
- Embarcación DIRECCION000:
Puesta a nombre del acusado Francisco, quien aceptó aun sabiendo el uso para el que iba a ser destinada, Según el Registro Marítimo, la embarcación fue adquirida por el 24/03/13 de su anterior propietario Arcadio, vecino del Rincón de la Victoria.
- Embarcación DIRECCION001, sin perjuicio de lo que se dirá de ella respecto al acusado Ambrosio
- Embarcación DIRECCION002:
Titularidad de Casiano, que no consta participase en estos hechos, era el anterior propietario y se la vendió a Fermín el 21 de julio de 2014 por 5.500 euro la embarcación.
- Embarcación DIRECCION003:
Adquirida el 24/07/14 por Eduardo, siendo la misma fecha en la que vende la embarcación DIRECCION001 a Ambrosio.
Tras producirse la intervención policial en el alijo, Fermín y Bruno intentaron desvincularse también de la embarcación DIRECCION003 manteniendo conversaciones en las que planeaban denunciar un supuesto robo de la embarcación, sin que finalmente lo llevasen a cabo al ser detenidos.
En funciones operativas para llevar a cabo los alijos se encontraba el acusado Epifanio quien a instancias de Fermín y siguiendo sus instrucciones, se encargó de la reparación de la embarcación DIRECCION001, mientas esta se encontraba en la asociación viento de Levante, en Cádiz, en el mes de mayo. El 29 de julio de 2014, trasladó la embarcación DIRECCION000 desde el Puerto deportivo de Puerto Sherry hasta una nave en el polígono el Portal, en Jerez quedando guardada allí, donde finalmente prepararon las embarcaciones DIRECCION003 y DIRECCION000, hasta su traslado por Bruno, Fermín y Epifanio, a Puerto Sherry, el 14 de agosto. Posteriormente a este día acudieron en varias ocasiones al Puerto deportivo para aprovisionarlas de gasoil y probar los motores.
El acusado Epifanio, a través de su teléfono intervenido, NUM000, mantuvo contactos con el usuario del NUM001, que resultó ser el acusado Gerardo, quien aceptó el encargo de buscar a las personas necesarias para operar en tierra en el momento de la descarga de la droga, tanto en el transporte de esta hasta lugar seguro como para colocar los puntos de vigilancia durante el desembarco para detectar la posible presencia policial.
Una vez aceptado dicho encargo, el día 19 de agosto, junto a su hermano, el acusado Cirilo, que, puesto de acuerdo con él, colaboraba en estas tareas, acudieron hasta el centro Comercial Bahía Sur, usando para ello el vehículo, Ford Focus ....-XBJ, titularidad de la pareja de Cirilo, ajena a estos hechos, recibiendo ambos, del acusado Epifanio, un teléfono de seguridad, que usarían el día del alijo. Hubo un primer intento de efectuar el transporte (según se deduce de las llamadas mantenidas entre Epifanio y Cirilo) el día 20 de agosto de 2014, aunque, en el último momento, el acusado Epifanio mando un SMS al teléfono de Gerardo diciendo que abortaban el intento: tras recibir esta noticia, Gerardo, ese día mantuvo reunión en la Venta de Vargas con el acusado Daniel. El día 22 habló por teléfono con los acusados, y usuarios de los teléfonos NUM002, Daniel, su hermano Cirilo (teléfono NUM003), su primo Ceferino ( NUM004) y Dionisio, para informarles de la nueva suspensión y retraso de un par de días y finalmente el día 25, de nuevo avisó a todos los teléfonos de que el alijo iba a ser al día siguiente, quedando en el Hostal Andaluza con Ceferino. Estas personas, también aceptaron la proposición de Gerardo y estaban a su disposición pendientes de la fecha para lleva a cabo su participación en el alijo, como finalmente se produjo. Ceferino solo asumió la función de recoger a los participantes en caso de que hubiese necesidad por surgir algún problema en la descarga.
Una vez culminados todos los preparativos, y tras los intentos fallidos anteriores, el día 26 de agosto sobre las 5 de la madrugada Bruno acudió a Puerto Sherry junto a los acusados Eulalio y Ezequias, que fueron parte de la tripulación de las embarcaciones, acompañándolos hasta la embarcación DIRECCION003 que se hizo a la mar; junto a la DIRECCION000, tripulada por Epifanio. Los investigadores comprobaron que las embarcaciones no se encontraban en sus puntos de atraque, por lo que, sobre las 7,45 horas de ese día, se montó un dispositivo de vigilancia, participando también el helicóptero ARGOS I, del SVA, que las localizó navegando, rumbo norte, casi en paralelo, deteniéndose, sobre las 14,35 horas a 22 millas de la costa de Chiclana, siendo observado por los operadores del helicóptero como transbordaban unos bultos de la embarcación DIRECCION000 a la DIRECCION003. Por ello, la Guardia Civil envió a la zona una embarcación camuflada, cuyos tripulantes, una vez allí abordan a la embarcación DIRECCION003, a IO millas del Castillo de Sancti Petri. El abordaje se produjo accidentalmente, debido a la actitud de los ocupantes de la embarcación DIRECCION003, Epifanio, Eulalio, Ezequias, quienes, hacen caso omiso a las advertencias de detenerse e intentar evitar la inspección del barco, llegando a utilizar este último, una bengala de navegación que dirigió hacía la patrullera de la guardia civil, cuando dos de los Guardias Civiles NUM005 y NUM006 intentaban subir a bordo, para intentar impedírselo. No obstante, no consta pericial sobre qué tipo de bengala era la utilizada y su capacidad para, desde la distancia a la que se encontraba el acusado, alcanzar al funcionario; tampoco si funcionaba correctamente ya que, al quitarle la anilla de seguridad y dirigirla hacía el agente NUM006, lo que se produjo fue una deflagración y a consecuencia de las chispas se incendió la propia embarcación Lorca, produciéndose un incendio que la dejo destruida. Tampoco consta si la bengala era solo de humo o tenía alguna parte que pudiera desplazarse hacia el agente. No obstante, al quitarle la anilla de seguridad y dirigir la pistola hacía el agente NUM006 con intención de dispararle, se produjo una explosión, seguida de un incendio en la embarcación, en la zona de la proa, saliendo despedidos los ocupantes hacía el mar. Los agentes lograron controlar el fuego con un extintor y rescatar a los tres tripulantes que sufrieron heridas a consecuencia de la deflagración, así como recuperar dos fardos que también quedaron flotando cerca de la embarcación. Posteriormente, una vez extinguido totalmente el incendio, se procedió a la recuperación del resto de los fardos de hachís, habiendo colaborado componentes del SVA y de la GC, unos 700 kilogramos. La embarcación DIRECCION003 fue remolcada por un barco de Salvamento Marítimo y depositada junto al amarre de este servicio, custodiada por agentes de la Guardia Civil hasta el día siguiente en que el grupo especial de actividades subacuáticas, consiguieron reflotarla y recuperar el resto de la droga que había en el interior, resultando tras el análisis las siguientes cantidades:
- 42 sacos y un fardo con un peso neto de 873,307 gramos con un THC de 18,9%. I fardo de bellotas con un peso neto de 31 ,375 gramos con un THC de 17,4% I fardo con un peso neto de 26.535 gramos con un THC de 24,6%.
- 34 fardos con un peso neto de 873,307 gramos con un THC de 18,3%.
Por tanto, un total de 1.804,4 kilogramos de hachís, valorados en 2.753.535 euros (según las tablas del segundo semestre 20 13, 1526 euros/kg).
Paralelamente, por la primera embarcación del Servicio Marítimo que actuó sobre la DIRECCION003 inicialmente, se procedió a la búsqueda de la segunda embarcación, DIRECCION000, que había transbordado parte de la carga trasladada a la DIRECCION003, siendo localizada cercana al punto de siniestro, averiada y encontrándose a bordo el acusado Emiliano, que fue detenido y trasladado al Puerto Deportivo de Puerto América.
Los acusados, Cirilo, Daniel Y Dionisio habían quedado previamente para acudir al lugar previsto para la descarga siendo observados acudir a la Venta de Vargas, previa quedada por teléfono, Daniel, Dionisio (que llego en un ciclomotor) y Cirilo que uso el vehículo Ford Ka .... PKN, para recoger a ambos y trasladarlos, primero al Club El Cano, de Cádiz, donde se reunieron con Gerardo, y luego hasta la zona de descarga, en el Polígono el Trocadero, en Cádiz. En esa zona fue visto el acusado Ceferino a bordo del Renault Scenic G....., a donde había acudido, en ese momento, para recoger a las personas que allí se encontraban. También fueron visto el propio Gerardo, a pie y Dionisio.
El vehículo Ford Focus ....FKH, titularidad de Emiliano, fueron entregados para uso provisional a la Policía Judicial, informando esta en oficio de 17 de mayo de 2018, que, en la actualidad, desde el día 4/04/18 y 5/04/18, se encuentran dados de baja para ese servicio y depositados en el depósito de Sevilla Bella Vista.
Vehículo marca Renault, modelo Gran Scenic, con placas de matrícula ....FDW, titularidad de la sociedad de gananciales. Se han aportado documentos que acreditan que el vehículo es titularidad familiar, se está pagando con un crédito de 23.000 euros concedido a ambos esposos, con reserva de dominio por parte de la financiera.
En cuanto al registro del domicilio de Cirilo, el dinero en efectivo 1445 euros es propiedad de su pareja Amanda, no pudiendo acreditarse su procedencia ilícita. Además, le fue intervenido el vehículo Ford Focus, ....-XBJ usado para el desarrollo de la actividad delictiva y titularidad de la hija de su pareja, ajena a los hechos.
Además, el acusado Bruno participó de manera activa en el momento del alijo, realizando funciones de dirección y contra vigilancia y coordinó operativamente a Epifanio (tripulante de la embarcación). Una vez intervenidas las embarcaciones fue observado junto a Fermín a bordo del vehículo Volkswagen Golf matricula ....YYH de este tras haber acudido a la zona de la Punta de San Felipe, en Cádiz, para observar las actividades policiales tras remolcar a Puerto América la embarcación.
En la detención, a Emiliano le fueron intervenidos 30 euros, un mechero y un reloj marca Casio, además del vehículo Ford Focus matrícula: ....DYG usado durante el desarrollo de la actividad delictiva y cuyo uso a la policía judicial fue autorizado; a Ezequias, 30 euros, a Ceferino, un teléfono móvil Samsung, 80 euros, cartera con documentación, cargador de teléfono de vehículo.
REGISTROS
Una vez culminada la investigación se practicaron entradas y registros en los domicilios de los acusados en el siguiente resultado.
Fermín
Registro en el Polígono Industrial El Portal, calle Guinea, alquilado el 27 de julio de 2014, por Fermín. Es hallada la embarcación DIRECCION004 con matrícula NUM007. Hélice de embarcación 3X 16X21 SL herramientas, teléfonos, motor de embarcación vulcano RD 950GGC y remolque de embarcación a nombre de Agustín (domiciliado en Lorca, Murcia), que no ha reclamado.
En su domicilio, sito en CALLE000 de Chiclana: Ordenador portátil HP con cargador, disco duro externo, Dos teléfonos móviles (dos IPhone) y un Vodafone, Cámara de fotos Olympus con funda y cargador, Dinero metálico: 443 euros y Vehículo Volkswagen Golf ....XFQ usado para el desarrollo de la actividad delictiva y titularidad de su esposa, que consideramos solo aparente.
Bruno
En su domicilio sito en la CALLE001 NUM008, frente al número NUM009 de DIRECCION005: 140 euros, teléfonos móviles, GPS, marca Garmin y en el trastero un cargador con 3 cartuchos de fogueo.
Bernabe
En el domicilio de Bernabe. Disco duro, portátil Asos y Tablet Erickson (respecto a cuya devolución el Fiscal no se ha opuesto) y cámara de fotos, cámara de VIDEO Sony, teléfono Samsung y llaves del coche AUDI A3 ....KQG, usado para el desarrollo de la actividad delictiva y de su titularidad, autorizado su uso a la policía judicial.
Cirilo
En el domicilio sito en el CAMINO000 NUM010. Móvil LG con IMEI y tres plantas de marihuana que fueron intervenidas Datos relativos a la aprehensión. Por la Unidad Aprehensora: P 92748J y entregada C38350U. Por la administración sanitaria: Juan (30.09.14)- I saco de marihuana con peso neto de 6,780 kg. 0,8% THC
Eduardo
En el domicilio de Eduardo; CALLE002 Chiclana. Teléfono Samsung color blanco; balanza de precisión, dos GPS marca Garmin, Tarjeta SIM del TF NUM011 y Motocicleta Suzuki, GSX-R600 que le ha sido entregada en calidad de depósito.
Gerardo
Registro CALLE003 de San Fernando. - En una cajita metálica encima del armario 3 paquetes conteniendo cocaína, hachís y una balanza de precisión, así como (total 290 euros). En la mesilla de noche 23 billetes de 50 euros (1.150 euros), un disco duro conceptronic, 7 teléfonos móviles y las llaves de una motocicleta matrícula ..... En la cocina se encuentra también hachís, una tableta.
La droga intervenida era 88,4 gramos de hachís con un THC de 25,40 0, otro trozo con peso de 3grs y un THC de 9,2%, y dos papelinas de cocaína con pesos 0,9 y 2,7 grs. y pureza de 69,7 y 88%. No consta que la cocaína intervenida estuviese destinada a la venta a terceros, no así el hachís. El dinero hallado procede de la actividad delictiva. Al ser detenido portaba dos teléfonos móviles y el DNI.
Cirilo
Fueron halladas tres plantas de marihuana, con un peso de 6780 gramos y un THC de 0.8%, y dinero en efectivo 1445 euros (dos billetes de 500, tres de 50, l l de 20, 4 de 10 y 7 de 5), procedentes de la actividad ilícita y Tf móvil. Además, le fue intervenido el vehículo Ford Focus, ....-XBJ usado para el desarrollo de la actividad delictiva y titularidad de la hija de su pareja, cuya titularidad es solo aparente pues el usuario habitual es Cirilo.
El acusado Epifanio, desde el año 2004, viene siendo usuario del plan andaluz de drogas y adicciones, habiendo sido diagnosticado de dependencia a cocaína, cannabis y alcohol, con diversos periodos de tratamiento y abandono. En el momento de comisión de los hechos mantenía su consumo de drogas, y durante el tiempo que estuvo preventivo por esta causa, asistió al EAIP del Centro Penitenciario Puerto II, habiendo retomado, a su salida, el contacto con el CMD del Puerto de Santa María, donde, desde esa fecha, se encuentra en tratamiento, con un periodo de abandono, retomándolo en diciembre de 201 7 se encuentra en tratamiento ambulatorio con apoyo de fármacos y siendo negativas todas las analíticas realizadas hasta la fecha. El dinero obtenido por la comisión de estos hechos, en parte, iba a ser destinado a sufragar la adicción.
El acusado Daniel, en el momento de cometer los hechos, tenía trastornos de comportamiento debidos al uso de cocaína, con síndrome de dependencia desde 2009, cannabis desde 2009, alcohol (1992), se encuentra en tratamiento en el CTA de San Fernando, desde 2016, con resultado positivo para la cocaína. Cometió el hecho, en parte, para sufragar esa adicción.
El acusado Dionisio en el momento de cometer los hechos padecía trastornos del comportamiento debido al consumo de cocaína, habiendo mantenido períodos asistenciales en el CTA de San Fernando, desde octubre de 2014 y en la actualidad desde enero de 2018, encontrándose de alta laboral en el Hotel Fuerte de Conil. Cometió el hecho, en parte, para sufragar esa adicción.
La causa ha sufrido retrasos en su tramitación no imputables a ninguno de los acusados.
Son hechos probados respecto a los acusados no conformados Ambrosio, mayor de edad y sin antecedentes penales y Alvaro, condenado por delito de blanqueo de capitales, Sentencia de 9 de enero de 2013 (hechos años 2000), a la pena de I año y 6 meses por cada delito. Suspendida y notificado auto el 9/01/13 por dos años. Por Sentencia de 3/06/13 por tráfico de drogas y dos delitos de uso de documento falso, penas de I año por la salud pública y 3 meses de multa y I mes y 15 días multa a 6 euros por cada una de la falsedad. Suspendida la salud pública por 4 años desde 27/08/13.
Tales acusados eran colaboradores de los anteriores acusados, en concreto:
l.- La embarcación DIRECCION001 era titular Ambrosio el día 10-12-2010, siendo liquidados los impuestos en fecha 20-8-2012, y, constando como anterior titular Cosme, con antecedentes penales por delito contra la salud pública, al haber sido condenado por hechos del día 25-2-2014, en sentencia firme del año 2014. La embarcación se llamaba DIRECCION006, y el acusado Ambrosio el día 3-I-2013 gestionó el cambio de nombre, pasándose a llamar DIRECCION001, y en esa misma fecha se cambió la titularidad a favor de Eduardo. El día 24-7-2014 volvió a cambiarse la titularidad a favor de Ambrosio al no poder ser usada al no funcionar uno de los motores. En esa misma fecha (24-7-2014) consta contrato de venta de la embarcación DIRECCION003 favor de Eduardo.
Ambrosio, que también colaboró con los tres primeros acusados Bruno, Fermín y Bernabe, llevando a cabo funciones de mecánico de la embarcación DIRECCION000 la cual reparó en el puerto deportivo Puerto Sherry, para lo cual acudió en diversas ocasiones a la nave donde estaba guardada, arreglando los problemas de los motores y conociendo también el uso que se iba a dar a la misma. Dicho acusado colaboró con quienes le conocían, Bruno y Fermín, los que le comunicaban el uso que había de darse a las embarcaciones.
2.- El acusado Alvaro participó como intermediario a instancia de los hermanos Fermín y Bernabe y de Bruno, para la búsqueda de uno de los pilotos de las embarcaciones, a cambio de 2.000 euros, manteniendo diversas entrevistas y conversaciones telefónicas en el teléfono intervenido de Fermín NUM012, tanto antes como después del alijo. Así, el día IO de julio acompañó a
Fermín hasta Tarifa, el 29 de julio mantuvo una reunión en el Colorao con Fermín, Bernabe y Bruno para llegar a un acuerdo. Posteriormente, tanto los hermanos Fermín Bernabe, como Bruno, hablaron por teléfono entre ellos, designando al piloto como ' Chillon' (apodo por el que se le conoce a Alvaro). Posteriormente, de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos, se deduce que se reunieron con Alvaro el 12 y 17 de agosto, confirmando en esta fecha el acusado Alvaro que no había problema con el piloto. El 20 de agosto, fecha en la que inicialmente se iba a producir el alijo, se reunieron de nuevo en la venta 'Patita' para tratar de los pormenores en persona. Una vez producida la intervención de las embarcaciones y droga, quedaron para tratar de lo sucedido, el mismo día 26, por la tarde en la venta Patita y por la noche en el chiringuito de Sancti Petri.'
Por el delito A)
- Fermín, Bernabe y Bruno 4 años y 4 meses de prisión y accesorias legales.
- Bruno 4 años y 5 meses 3' 15 días de prisión, y accesorias legales.
- Epifanio, 3 años y 11 meses de prisión, y accesorias legales.
- Emiliano 3 años y 11 meses de prisión, y accesorias legales.
- Ezequias 3añosy 11 meses de prisión, y accesorias legales.
- Eulalio 3 años y n meses de prisión, y accesorias legales.
- Gerardo 3 años y 6 meses de prisión, y accesorias legales.
- Dionisio 3 años y un día de prisión, y accesorias legales.
- Ambrosio 4 años y 6 meses de prisión, y accesorias legales.
- Eduardo I año y 6 meses de prisión, y accesorias legales.
- Francisco I año y 6 meses de prisión, y accesorias legales.
- Daniel 3 años y 1 día de prisión, y accesorias legales.
- Cirilo 3 años y 1 día de prisión, y accesorias legales.
- Ceferino 2 años de prisión, y accesorias legales.
En todos los casos dos multas de 2.800.000 de euros ( Art. 369 CP) por aplicación del art. 370 último párrafo. Para el caso de impago de las multas, se aplicará una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes por cada una.
Para los cómplices, las multas de 1.400.000 euros y la misma responsabilidad subsidiaria para el caso de impago.
- Alvaro. 2 años y 3 meses de prisión y accesorias legales, multa de 1.400.000 euros ( Art. 369 CP) y una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes.
. Por el delito B) de Grupo Criminal en concepto de autores:
A Fermín, Bernabe, Bruno, Eduardo, Epifanio, Ambrosio, Gerardo, 6 meses de prisión, y accesorias legales.
Por el delito C) en concepto de autor. Ezequias pena de 2 años de prisión, y accesorias legales.
Procede el COMISO de los efectos, dinero que se han descrito en el párrafo primero y una vez firme la sentencia procede la destrucción de las drogas, incluidas las muestras guardadas para contra análisis.
RESPECTO DE LAS EMBARCACIONES. DIRECCION001, DIRECCION003, DIRECCION000, DIRECCION002) con todos los aparatos y aparejos de navegación que se encontraban en ellas, propiedad de distintos acusados Ambrosio, Eduardo, Francisco, Fermín.
RESPECTO DE LOS VEHÍCULOS QUE FUERON INTERVENIDOS.
Vehículo marca Volkswagen. modelo Golf con matrícula: ....YYH. intervenido a Fermín y vehículo marca Audi, modelo A 3 con matrícula: ....KQG, intervenido a Bernabe, y en uso por la policía judicial, procede el COMISO.
Renault Kangoo. matrícula ....WKK. titularidad de Epifanio, la policía judicial informó que el vehículo presentó numerosas avería, y se trata de un vehículo del año 2003, por ello informamos, durante la instrucción, la entrega en calidad de depósito al titular durante la sustanciación del procedimiento. Procede al COMISO, aunque habrá que determinar su valor actual para concluir si procede la venta en pziblica subasta o la devolución en caso de que dicho acto sea anti económico.
El Ford Focus matrícula ....-XBJ propiedad de Amanda (pareja de Cirilo), procede su devolución libre de gastos. Igualmente del dinero ocupado en el domicilio en un bolso propiedad de esta.
El vehículo Ford Focus ....FKH. titularidad de Emiliano, procede la devolución, libre de gastos.
Vehículo marca Renault. modelo Gran Scenic. con placas de matriculo ....FDW, intervenido a Ceferino, procede la devolución libre de gastos.
Declarando firme esta sentencia ya notificada en forma respecto a los acusados conformados.
Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecidos privado de libertad por esta causa.
Procédase a el comiso conforme al art. 174 CP [...]'
Primer motivo - Infracción de precepto constitucional; apartados 1 y 2 del artículo 24 - Derecho a un proceso con todas las garantías, a no sufrir indefensión y vulneración del principio de legalidad procesal.-
Segundo motivo - Infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, indefensión, presunción de inocencia y a las garantías procesales para utilizar los medios de prueba pertinentes.
Fundamentos
Recurso de Alvaro
Este recurrente opone dos motivos, sustancialmente idénticos, en los que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuestionando la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho de la acusación. En la motivación de los motivos que desarrolla, admite ciertos hechos que conforman el relato fáctico, como las relaciones con los otros acusados que han reconocido su participación en el hecho objeto de la acusación, y la existencia de relaciones con ellos, si bien, dijo en la instancia y reproduce en la impugnación, esas conversaciones se refieren a la adquisición de una parcela y que el dinero que recibiría formaba parte de su comisión. Además, que no es conocido como ' Chillon', sino como ' Pelos', por lo que el contenido de una intervención telefónica, no se refiere a él. En definitiva, pretende una revaloración de la prueba, destacando ciertos extremos respecto a los que plantea una deducción divergente de la realizada por el tribunal de instancia.
La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia, además de la licitud y regularidad. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero. La posibilidad de alternativas opera en el ámbito de la duda y por ello afecta al examen de la racionalidad de la convicción.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.
Consecuentemente no basta la exposición de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.
Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril, recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio, la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: 'A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio.
El tribunal declara probado la intervención en los actos de tráfico de ese recurrente al declarar que participó junto a otros de los condenados, que se han conformado con la acusación y han sido condenados, concretando su intervención en el hecho, como conspirador en el tráfico, en la búsqueda de un piloto para una de las embarcaciones destinadas a transportar la droga y que cobraría 2000 euros. En el relato fáctico se describen los encuentros para esa finalidad y las conversaciones en las que se habla de ' Chillon', que se concierta para probar la embarcación, confirmando que no habría problemas con el piloto que había hecho la prueba. Las intervenciones telefónicas, refieren esas conversaciones, en ocasiones hablando de una parcela y que en el contexto se refieren al transporte. El recurrente no discute esa prueba, si bien pretende una revaloración, expresando que conocía a los otros acusados, que había tenido con anterioridad responsabilidades por delitos relacionados con el tráfico de drogas, y que los encuentros no referían al tráfico sino a la venta de una parcela, y el precio por su comisión. El tribunal valora esa declaración y reseña que en una de las conversaciones, tras una intervención de una embarcación, hablaban de los hechos sucedidos y de los que habían estado hablando el día anterior, con evocación de un acto de tráfico. El carácter incriminatorio de las conversaciones intervenidas, aparece revestido de su consideración de prueba de cargo cuando se relaciona con las declaraciones y la conformidad expresada por los otros acusados y que han sido intervinientes en esas conversaciones.
El tribunal afirma esa participación en el hecho desde una apreciación racional de la prueba practicada que el recurrente no llega a discutir si no es para reiterar sus declaraciones en el enjuiciamiento y que el tribunal ha valorado en los términos en los que ha formulado el hecho probado. Cuestión distinta, y que no es objeto de impugnación, es la calificación jurídica, pero, como decimos, no ha sido discutida.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, los dos motivos se desestiman.
Recurso de Ambrosio.
En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, productoras de indefensión, y vulneración del principio de legalidad. Concreta su impugnación afirmando la quiebra del sistema de garantías que se produce por la conformidad de 14 de los 16 acusados, y que la sentencia contenga dos hechos probados, uno para los acusados que se han conformado, y otra para los que no se conformaron con la pretensión del Ministerio fiscal, y diferenciado en esa sentencia dos situaciones, la de los conformados al inicio del juicio oral y la de los dos no conformados. Respecto a la primera se dictó sentencia y se llegó a declarar la firmeza de la sentencia para los conformados que manifestaron su intención de no recurrir. Considera ilícita esa forma de actuar y cita, en apoyo de su pretensión la STS 422/2017, de 13 de junio, que afirmó la irrelevancia de las conformidades prestadas por alguno de los acusados, siendo necesario un pronunciamiento conjunto para todos.
La sentencia objeto de la presente casación es, ciertamente, singular y revela una actuación no regular. Según resulta de la sentencia el tribunal dividió el enjuiciamiento, aunque conjunta de los acusados, en dos partes, una para quienes se conformaron, respecto a las que admitió la conformidad y al expresar éstos que no recurrirían, la declaró firme; la segunda parte, para los que no se conformaron respecto a los que se redacta otro hecho probado, con su respectiva intervención en los hechos. Esta división es aparente, pues se dictó una única sentencia con dos apartados, uno correspondiente a los acusados que se conforman y otro para los no conformados, pero el juicio tuvo lugar en su integridad con todos los acusados presentes, si bien los conformados, desde el inicio del juicio conocían y supieron el resultado de la condena coincidente con la conformidad expresada. No obstante, estuvieron presentes en el juicio, y en ejercicio de su derecho a no declarar no lo realizaron a las preguntas de las partes. La irregularidad radica en la anticipación del fallo condenatorio y la expresión de firmeza de la sentencia respecto de los acusados que se conformaron, una vez anticipado el resultado de la sentencia que era condenatoria por la conformidad expresada al inicio del juicio. En el caso de pluralidad de acusados, el art. 697 de la ley procesal penal es claro y rotundo, 'Cuando fueren varios los procesados en una misma causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 694 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación, y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, a no ser que sus defensores consideren necesaria la continuación del juicio. Si cualquiera de los procesados no se confiesa reo del delito que se le haya imputado en la calificación, o su defensor considera necesaria la continuación del juicio, se procederá con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el disentimiento fuere tan sólo respecto de la responsabilidad civil, continuará el juicio en la forma y para los efectos determinados en el artículo 695'. Por lo tanto, la forma de proceder por el tribunal de instancia no es la prevista en la ley, pues el juicio debió celebrarse para todos los imputados. Ahora bien, aunque el enjuiciamiento no ha sido regular, esa conclusión no ha producido la indefensión que haría procedente la nulidad. El juicio tuvo lugar con la presencia de todos los acusados, y los conformados no quisieron declarar, lo que no es sino manifestación de su derecho a no declarar.
Este no es el supuesto de la STS Sentencia núm. 91/2019, de 19 de febrero, en la que la Presidenta del Tribunal decidió celebrar el juicio para los otros dos acusados que no se conformaron con la calificación, dejando marchar a los conformados que no pudieron ser interrogados en ningún momento por los acusados para los que se decidió la continuación del juicio. La Sentencia que abordó esa situación, afirmó que esa actuación procesal implica una clamorosa ruptura de la continencia de la causa.
Esta misma Sentencia reproduce la STS 971/1998, 27 de julio, que por razón de su fecha incluye alguna referencia a preceptos que ya han sido objeto de reforma, recordaba que '...una sentencia de conformidad viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el artículo 691 exige que, si los procesados fueren varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el artículo 655 si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del juicio ( artículo 697 , párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del juicio ( artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
El fundamento radica en la necesidad de no quebrar el principio de continencia de la causa y evitar el riesgo de pronunciamientos contradictorios En ese criterio abundan las SSTS 1014/2005, de 9 de septiembre; 260/2006, de 9 de marzo; 88/2011, de 11 febrero; 73/2017, de 13 de febrero y 422/2017, de 13 de junio.
Precisamente, remarca la sentencia 713/2017, la exigencia de la concurrencia de la conformidad de todos los acusados conlleva como consecuencia que la sentencia que ponga término a un proceso en el que exista una pluralidad de imputados ha de ser el resultado, bien de la apreciación de las pruebas desarrolladas en el plenario, bien de la aceptación del escrito de acusación por parte de todos los imputados. La carencia de la necesaria unanimidad -precisa- no permite otorgar relevancia alguna a la conformidad de parte de los acusados, al margen de la relativa eficacia probatoria que se le otorgue al reconocimiento de los hechos objeto de imputación, que en modo alguno quedan exentos de necesidad de acreditación. La conformidad no predicable del universo de los acusados en ese proceso deviene intrascendente y conlleva como consecuente necesidad la celebración de un juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno.
La doctrina sobre la intrascendencia de la falta de unanimidad en la conformidad cuando se trata de varios coimputados, es clara y rotunda. En el caso de la Sentencia acotada, no obstante, se mantuvo la firmeza de la sentencia condenatoria de los acusados conformados con el escrito de acusación y se anuló respecto de los que no se habían conformado para su repetición con nueva composición de Sala.
En el mismo sentido de exigencia de una resolución conjunta de la cuestión deducida la STS Sentencia núm. 744/2017, de 16 de noviembre, al declarar que ' Es exigencia normativa para que la conformidad tenga eficacia que la aceptación de la descripción de hechos de la acusación, lo sea, por todas las partes ( art. 787.2 LECrim); es decir, conformidad total, que en autos, en modo alguno no se ha producido, pues al margen de cual fuere lo acaecido con el recurrente, el coacusado nunca reconoció hecho alguno, lo que imposibilita la tramitación y conclusión del proceso por conformidad.
La irregularidad de la sentencia impugnada, al diferenciar dos apartados en la sentencia de condena, es evidente. Ahora bien, no ha causado indefensión, pues el enjuiciamiento de este recurrente, y el de quien hemos analizado anteriormente su impugnación, se desarrolló en unidad de acto, con presencia de los acusados, los conformados y aquellos para los que continuó el juicio. Podríamos señalar que formalmente el enjuiciamiento fue irregular, pero materialmente esa irregularidad no supuso indefensión, en la medida en que el juicio se desarrolló como si no se hubiera resuelto sobre la conformidad en los términos que figuran en la sentencia, esto es, anticipo de la admisión de la conformidad y declaración de firmeza de la sentencia condenatoria.
Cuestión distinta es el ejercicio del derecho a no declarar por los coimputados en el proceso que se habían conformado. Se trata de una actuación procesal a la que tienen derecho y la ejercitaron. El tribunal, no obstante, no valora para este recurrente la actuación procesal de los coimputados y toda la valoración expresada en la motivación de la sentencia se apoya en la testifical de quienes intervinieron en la investigación de los hechos y en las intervenciones telefónicas. Esta Sala ha declarado la posibilidad de valorar las declaraciones de los coimputados, incluso si su declaración ha sido posterior al reconocimiento de ventajas en la aplicación de la norma, Así, dijimos en la STS 539/2018 de 8 de noviembre que esta Sala también ha admitido la posibilidad de valorar la declaración de un coimputado en caso de que obtenga beneficios penológicos, si bien con ciertas matizaciones. Dijimos en la sentencia núm. 233/2014, de 25 de marzo, que 'el hecho de que se deriven beneficios penológicos de la delación ha de ser tornado en consideración, pero no necesariamente puede llevar a negar valor probatorio a su declaración. Este dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarlos, y, pese a ello, se revelan como convincentes y capaces de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado. Solo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir una falta de credibilidad. EI Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización del testimonio que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( autos 1/1989, de 13 de enero, u 899/1985, de 13 de diciembre). Igualmente esta Sala Segunda ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad ( SSTS 29.10.90, 28.5.91, 11.9.92, 25.3.94, 23.6.98, 3.3.2000). La decisión de inadmisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el Fiscal y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio. (F.J. 1º)'..
Consecuentemente, el motivo se desestima.
La participación de este recurrente en los hechos, como se ha señalado, se contrae a su condición de mecánico por la que entra en contacto con las embarcaciones, concretamente, la DIRECCION001 y DIRECCION000, además de una tercera DIRECCION003, que son conocidas por la fuerza instructora por su dedicación al transporte de sustancias tóxicas. Con relación a la primera, no sólo la arregla, sino que la adquiere, según dice porque no merecía la pena arreglarla y se la regalan, aunque después, en el año 2014, la vende a un tercero. En las conversaciones telefónicas se advierte que no quiere que haya terceras personas mientras la arregla, lo que es sugerente de una evitación de sospechas. La embarcación tiene un doble casco que es utilizado como doble fondo con gran capacidad de transporte. El conocimiento de la ilícita actividad resulta de los contactos con los propietarios de las embarcaciones, y el hecho de poner a su nombre la embarcación, siguiendo las instrucciones del propietario, al afirmarse en una de las conversaciones que firmara lo que tuviera que realizar. La fuerza instructora vigilan y realizan seguimientos de ls embarcaciones, constatando la intervención de este recurrente en tanto que los derechos de atraque de las embarcaciones eran pagadas por otros coimputados, precisamente quienes aparecen en las conversaciones y hablan con terceros sobre la conveniencia de no poner las embarcaciones a nombre propio o de otras personas, empleando a este recurrente para figurar como propietario de las misma.
El tribunal explica y razona las bases de su convicción y la razón de la inferencias que realiza, al deducir de las conversaciones telefónicas su participación en la adquisición y venta delas embarcaciones que arregla para su disposición y uso como elemento de transporte.
Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.
El motivo se desestima. La vía impugnativa parte del respeto al hecho declarado probado. En el relato fáctico se hace una referencia plural a este recurrente que interviene durante los días 19 a 25 de agosto de 2014 respecto de tres embarcaciones que participan en el transporte de sustancias tóxicas, enmarcadas en un grupo, para las que es preciso la presencia del este recurrente que proporcionaba a las embarcaciones el soporte técnico preciso para la realización del transporte y el arreglo de las embarcaciones ante los sucesivos problemas que se plantearon. En la función encomendada interviene en el arreglo de embarcaciones y las pone a su nombre para evadir la actuación de vigilancia y proporcionarlas al grupo cuando son necesitadas.
En la integración de lo que deba calificarse como grupo criminal hemos señalado como requisitos de grupo, la unión de dos o más personas, una actuación estratégicamente concertada para cometer delitos y una intervención que desborden los límites conceptuales de codelincuencia, por ejemplo que mediante viajes repetidos, en los que cada uno de los acusados asume distintas funciones que van de la conducción de vehículos a vigilancia o el aviso anticipado de puestos de control ( STS 646/14, de 8 octubre). En la sentencia 8/15, de 22 enero señalamos que en el grupo criminal existe una intencionalidad delictiva conjunta a corto plazo debiendo concurrir un mínimo de estabilidad al exigir el texto la realización de 'delitos', expresados en plural, como elemento diferenciador de la organización criminal que se proyecta a largo plazo.
Desde esta formulación jurisprudencial de la tipicidad del grupo criminal hemos de partir para comprobar si el hecho probado contiene esa organización a corto plazo, esa concertación para la comisión de delitos que desbordan los límites conceptuales de la codelincuencia del relato fáctico. El relato fáctico es preciso en la determinación de la existencia de la agrupación de personas, su dedicación al trasporte y tráfico y la asunción de elementos propios de esa ilícita actividad y la coordinación entre sus miembros.
Respecto al principio de proporcionalidad, la queja la refiere a la penalidad impuesta que entiende es superior a la de otros coimputados sin razón que lo justifique. Olvida el recurrente que la individualización penológica encierra un ámbito de discrecionalidad que el legislador ha depositado, en principio, en manos del Tribunal de instancia. En su más nuclear reducto no es fiscalizable en casación. Se pueden revisar las decisiones arbitrarias. También las inmotivadas. O aquellas que no respetan las reglas o los criterios legales. La proporcionalidad es un principio, en principio dirigido al legislador que debe observarlo en la determinación y fijación de la pena. El tribunal de enjuiciamiento lo observa cuando impone la pena en el marco legalmente fijado. En el ejercicio de la individualización el tribunal de instancia ha tenido en cuenta el comportamiento procesal de los distintos imputados en el hecho y atender a la solicitud de pena instada desde la acusación.
El motivo se desestima.
El motivo carece de contenido casacional. La vulneración de derechos fundamentales, en los términos que el recurrente ahora en casación denuncia, no ha sido objeto de cuestionamiento, ni ante el juez de instrucción, ni en la fase de enjuiciamiento. Se trata de una cuestión que afecta a su derecho de defensa y debió ser puesta de manifiesto para darle la previsión normativa.
Ninguna lesión cabe declarar por lo que el motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar
Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Carmen Lamela Díaz