Sentencia Penal Nº 288/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 63/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.63/07

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 3/2000

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.3 DE MANRESA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº AUGUSTO MORALES LIMIA

Dº VICTOR GOMEZ MARTIN

En la Ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de 2008.

Vista en juicio oral y público por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la causa de las referencias al margen, seguida por delito de estafa, contra los acusados: Don Ángel Jesús, con DNI nº NUM000, hijo de José y de Concepción, nacido en Tarrasa (Barcelona), el día 19 de agosto de 1.949, vecino de Sant Vicent de Castellet (Barcelona), sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana Mª Menen Aventin y defendido por el Abogado D. Cesar Lopez Pasca Banda y Dª Julia, con DNI Nº NUM001, nacida en Barcelona, el 12 de mayo de 1962, hija de Francisco y de María Antonia con domicilio en Barcelona.

Antecedentes

PRIMERO.- Las acusaciones particulares de las mercantiles Texits Kettrama, S.L., Solteulat, S.L. y Texor, S.L. calificaron los hechos: En cuanto al hecho descrito en el apartado A) constituye un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1-1º y 7º del CP; alternativamente podría ser constitutivo de un delito societario del art. 295 del CP .

En cuanto al hecho descrito en el apartado B) constituye un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP .

En cuanto al hecho descrito en el apartado C) constituye un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1-7º del CP.

En cuanto al hecho descrito en el apartado D) constituye un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP .

De los delitos descritos en los apartados A) B) C) y D) es autor en virtud de lo dispuesto en el art. 27 del CP . el acusado Don Ángel Jesús.

En cuanto al delito descrito con la letra A) es autora por su condición de cooperadora necesaria la acusada Dª Julia.

Concurre en el acusado Don Ángel Jesús la agravante de abuso de confianza del art. 22-6º del CP en cuanto a los hechos descritos en los apartados B) C) y D).

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Por el hecho A) A cada acusado la pena de seis años de prisión, para el supuesto de condena por delito de estafa agravada. Alternativamente, y para el supuesto que este hecho sea considerado como delito societario procede imponer a cada uno de los acusados la pena de tres años y seis meses de prisión.

Por el hecho B), procede imponer al acusado Ángel Jesús, la pena de tres años de prisión.

Por el hecho C), procede imponer al acusado Ángel Jesús, la pena de tres años de prisión.

Por el hecho D), procede imponer al acusado Ángel Jesús, la pena de tres años de prisión.

Los acusados al amparo de lo dispuesto en los arts. 109 y ss., deberán indemnizar a las empresas mercantiles Texits Kettrama, S.L., Solteulat, S.L. y Texor, S.L., en la siguiente manera:

En cuanto al hecho descrito con la letra A), procede la restitución de la nave sita en la localidad de Castellgalí. Al amparo de lo dispuesto en el art. 111 del CP procede la restitución aún cuando la acusada Doña Julia fuera absuelta del delito que se le imputa.

En cuanto al hecho descrito con la letra B), aún a pesar de haberse procedido a la restitución de la maquinaria, ésta ha estado en poder del acusado Don. Ángel Jesús, durante un periodo largo de tiempo (más de tres años), por lo que se ha procedido una disminución patrimonial que valora la acusación particular en 20.000 euros que deberán ser satisfechas por el acusado Ángel Jesús.

En cuanto al hecho descrito con la letra C), el acusado indemnizará a las mercantiles acusadoras en la suma de 181.265 euros equivalentes a la suma de 30.170.000 pesetas que había acordado el acusado con las empresas acusadoras.

En cuanto al hecho descrito con la letra D), el acusado indemnizara a las empresas acusadoras en la suma de 28.259,91 euros (según el informe pericial obrante en autos (folios 741 a 743) y correspondientes a la valoración efectuada de los plegadores e hilo que se apropió el acusado.

Alternativamente las acusaciones particulares de las mercantiles Teixits Kettrama, S.L., Solteulat, S.L. y Texor, S.L. calificaron los hechos:

En cuanto al hecho primero constituye un delito de administración societaria fraudulenta del art. 295 del Código Penal y alternativa o subsidiariamente, un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1, 249 y 250.1-1º y 7º del CP.

En cuanto al hecho segundo constituye un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74.1 del CP en relacion directa a lo establecido en los arts. 249 y 250.1. 6ª y 7ª .

En cuanto al hecho 1º es autor del artículo 27 el acusado Don Ángel Jesús.

En cuanto al hecho 1º es autora por su condición de cooperadora necesaria la acusada Doña Julia.

En cuanto al hecho segundo, es autor el acusado Don Ángel Jesús. Concurre en el acusado Don Ángel Jesús la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22 6º del CP en cuanto a los hechos descritos en el hecho segundo que deberá ser contemplada en el supuesto no se aprecie la circunstancia de delito continuado, en cuyo caso se estará a las agravaciones especificas que vienen reseñadas en el art. 250.1. 6º y 7ª .

Procede imponer a los acusados las siguientes penas:

Por el hecho primero, procede imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión para el supuesto sean condenados por un delito de estafa agravada. Alternativamente, y para el supuesto de que este hecho sea considerado como delito societario de administración fraudulenta, procede imponer la pena de tres años y seis meses de prisión a cada uno de los acusados.

Por el hecho segundo, procede imponer al acusado Ángel Jesús la pena de cinco años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota de 20 euros diarios.

Los acusados al amparo de lo dispuesto en los arts. 109 y ss., deberán indemnizar a las empresas mercantiles Texits Kettrama, S.L., Solteulat, S.L. y Texor, S.L., en la siguiente manera:

En cuanto al hecho primero, procede la restitución de la nave sita en la localidad de Castellgalí. Al amparo de lo dispuesto en el art. 111 procede la restitución aún cuando la acusada Doña Julia fuera absuelta del delito que se le imputa. Para ello, se declarara expresamente nulos los asientos que figuran en el Registro de la Propiedad de Manresa-2 especialmente el Asiento 6º, dejando en su caso a salvo el derecho de Doña Julia de repetir los daños y perjuicios que el acusado Son Ángel Jesús le haya podido inferir.

En cuanto al hecho segundo aún a pesar de haberse procedido a la restitución de la maquinaria, ésta ha estado en poder del acusado Sr. Ángel Jesús, durante un periodo largo de tiempo (más de tres años), por lo que se ha procedido una disminución patrimonial que valora la acusación particular en 20.000 euros que deberán ser satisfechas por el acusado Ángel Jesús.

Por otro lado el acusado indemnizará a las mercantiles acusadoras en la suma de 181.265 euros equivalentes a la suma de 30.170.000 pesetas que había acordado el acusado con las empresas acusadoras.

Por último el acusado indemnizara a las empresas acusadoras en la suma de 28.259,91 euros (según el informe pericial obrante en autos (folios 741 a 743) y correspondientes a la valoración efectuada de los plegadores e hilo que se apropió el acusado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos no son constitutivos de infracción penal.

Relata en los hechos que mediante escritura pública de fecha 2-7-99 el querellado Ángel Jesús mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando como administrador de Kettrama S.L. vendió la nave industrial propiedad de dicha entidad a la entidad Castor Balmes S.L. representada por la acusada Julia. Con fecha 20-7-99 Ángel Jesús el cargo de administrador de Teixits, siendo aprobada su gestión por la junta universal y por la nueva, todo ello sin perjuicio de las posteriores discrepancias sufridas, pero que en el ámbito penal al no existir mala gestión o enriquecimiento personal por parte de los imputados a costa del patrimonio de Teixits Ketrama.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado Ángel Jesús, pidió su absolución.

En la conclusión primera expuso que Teixits Kettrama S.L. atravesaba en el año 1999 por una grave situación económica. Debía dinero a bancos, trabajadores y proveedores.

Trasladó el domicilio social (folio 124 doc. 6).

Ángel Jesús como administrador de la sociedad procedió a la venta de una de las dos naves que dicha empresa ocupaba.

Ratifica el desvalor de la empresa el hecho de que este acusado vendió sus participaciones (equivalentes al 50% del capital social) por una peseta la participación.

También se constata en las actuaciones que por parte de la sociedad inicial (Stacci SL) (f.127) se objeta la devolución de cierta maquinaria hasta tanto no se liquiden unas facturas por trabajo de manufactura que la propia querellante-depositante le encargo expresamente.

Y de todo ello no puede concluirse que haya existido engaño, distracción de bienes, mala gestión o enriquecimiento personal y menos que tales divergencias deban resolverse en el ámbito penal.

CUARTO.- En igual trámite la defensa de la acusada Dª Julia, pidió su absolución.

Niega los hechos de la acusación particular.

Relata que el 2-7-99 Dª Julia interviniendo como administradora de la mercantil Castor Balmes S.L. compró a D. Cesar administrador de la mercantil Teixits Kettrama S.L. mediante escritura publica, las naves industriales propiedad de Teixits Kettrama S.L., sitas en Castellgali e inscritas en el Registro de la Propiedad de Manresa nº 2. El precio pagado por la compra de dichas naves fue de 42.000.000 de pesetas. De este precio se satisfizo 10.620.810 pesetas mediante un cheque del Banco Urquijo y el resto de 31.379.190 la parte compradora la retuvo para hacer con ellas frente al pago pendiente de amortizar la hipoteca que gravaba la finca comprada.

HECHOS PROBADOS

Se declaran probados los siguientes hechos:

El acusado Ángel Jesús por escritura pública de fecha 2 de julio de 1999, actuando como administrador de la sociedad mercantil de manufactura de tejidos de punto Teixits Kettrama S.L., vendió la nave industrial de 1330,60 m2 propiedad de dicha sociedad, sita en el termino municipal de Castellgali, en el conjunto denominado Fabrica Boades a la sociedad Castor Balmes S.L. representada por la administradora de la sociedad la acusada Julia, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Por escritura pública de fecha 20 de julio de 1999 el acusado Ángel Jesús renunció a su cargo de administrador de la referida sociedad mercantil con domicilio social desde esta fecha y en virtud de esta escritura en la ciudad de Tarrasa, carretera de Montcada nº 670, bajos en escritura pública.

Su gestión fue aprobada por la junta general extraordinaria de la sociedad de fecha 9 de julio de 1999 y el nuevo administrador Juan Antonio.

Con anterioridad al día 20 de julio del año 1999, el capital social de la sociedad mercantil Teixits Kettrama S.L., estaba repartido en 1200 participaciones de la siguiente manera:

1º Agustín poseía 72 participaciones.

2º Solteulat S.L. poseía 288 participaciones.

3º Juan Antonio poseía 120 participaciones.

4º Gregorio poseía 60 participaciones.

5º Carina poseía 60 participaciones.

6º El acusado Ángel Jesús poseía 600 participaciones.

Por escritura pública de fecha 20 de julio de 1999 el acusado Ángel Jesús vendió las 600 participaciones que poseía de de la sociedad mercantil Teixits Kettrama S.L. representada en este acto por su nuevo administrador Juan Antonio por el precio de una peseta a la sociedad Solteulat S.L. representada por su legal representante Juan Antonio.

En el documento privado de la misma fecha, que hace referencia a la renuncia del cargo de administrador por el acusado y a la compraventa de participaciones sociales, en la cláusula primera , expresamente se hace constar, que la Sociedad Solteulat S.L. asume la gestión social administrativa, fiscal y de cualquier orden realizada por el acusado y exime de forma expresa al acusado Don Ángel Jesús de cualquier responsabilidad y obligación que sea consecuencia directa o indirecta de la gestión realizada por éste incluidos los gastos derivados de la misma.

La nave propiedad de Teixits Kettrama S.L. que se vendió por escritura pública ante el Notario de Tarrasa D. Alfonso Auria Paesa lo fue por un precio de 42.000.000 de pesetas (252.425 euros).

De este precio, tal como consta en la referida escritura, el acusado, en su condición de administrador de esta mercantil recibió en efectivo la suma 10.620.810 pesetas, mediante un cheque librado contra la cuenta corriente abierta el día 1 de julio de 1992, en el Banco Urquijo nº 112000210009632538.

Este dinero no se pueda descartar fuera destinado al pago de deudas de Teixits Kettrama S.L., tales como facturas de FECSA del mes de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y 3 de agosto de 1999, nominas de trabajadores correspondientes al mes de julio de 1999, paga extra de los referidos trabajadores, horas generadas por los trabajadores en turnos especiales creados por la mercantil para aumentar su producción, y otros gastos de la referida mercantil.

El resto de precio lo retuvo la entidad Castor Balmes S.L. en concepto de hipoteca pendiente del inmueble a favor del Banco de Sabadell.

La citada nave fue simultáneamente arrendada a la sociedad 18-14 Stacy S.L. cuyo administrador era Gregorio.

El contrato de arrendamiento esta documentado por escrito fechado el 15 de Julio de 1999 suscrito por Julia en nombre y representación de la entidad Castor Balmes y por el Sr. Gregorio en nombre y representación de la Sociedad Stacci S.L.

El precio del alquiler era de 345.000 pesetas mensuales (2043,4 euros) más IVA.

En fecha 18 de enero de 2008, la referida nave estaba en trámite de juicio de desahucio, por rentas pendientes, que eran por valor 49.326,66 euros, a la fecha de interposición de la demanda por juicio de desahucio en fecha 16 de febrero de 2007.

No consta que al tiempo que adquirió la nave de Teixits Kettrama S.L., la acusada Julia en nombre y representación de la entidad Castor Balmes fuera conocedora de la próxima renuncia del acusado Ángel Jesús del cargo que ostentaba en la sociedad mercantil Teixits Kettrama S.L. así como la venta de sus participaciones de la referida mercantil.

No se acredita que el acusado se apropiara de maquinaria de las sociedades querellantes o de su valor, ubicada en el interior de la nave descrita sita en el Poligono Industrial Can Bordes de Castellgali.

Tampoco se prueba que el acusado en fecha 20 de julio de 1999 recibiera en concepto de préstamo de Teixits Kettrama S.L. la suma de 30.160.000 pesetas (181.265 euros).

Asimismo no se acredita que el acusado recibiera hilo y plegadores de la empresa Texor S.L. que se imputa fueron suministrados por esta empresa los días 26 de julio de 1999, 29 de julio de 1999, 4 de agosto de 1999 y 25 de agosto de 1999 en la nave ocupada por la empresa Stacy cuyo administrador era Jesús Manuel.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina jurisprudencial sobre las infracciones penales objeto de acusación, la siguiente:

El delito de estafa precisa de los siguientes elementos: (S TS 20.10.02)

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de esta Sala de 4 diciembre 1980 , 28 mayo 1981, 9 mayo 1984 , 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989 , 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992, 12 marzo y 18 octubre 1993 .Esta Sala Casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un "dolus subsequens", que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1996, núm. 393/1996, recurso núm. 1123/1995 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -Sentencia 1045/1994, de 13 mayo -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual -Sentencias, por todas, de 16 septiembre 1991, 24 marzo 1992, 5 marzo 1993, 526/1993 y 993/1994 y 550/1996, de 16 de julio -.

S TS 17 de julio de 2006

UNDÉCIMO.- El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» (STS 153/2003, de 8 febrero, y STS 915/2005, de 11 de julio ).

Por lo tanto, como hemos dicho, el delito del artículo 252 contiene dos modalidades delictivas: la apropiación en sentido estricto, que supone la incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y la distracción, que se produce cuando el autor que ha recibido una cosa fungible dispone de ella más allá de lo que le autoriza el título de recepción, dándole un destino distinto al previsto en aquél, con vocación definitiva.

Por lo tanto, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En ocasiones, esta conducta supone una especie de gestión desleal. Pero, como dice la STS 915/2005, de 11 de julio , cuando se trata de administradores de sociedades, no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el artículo 295 del Código Penal vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995 , por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295 , que los tipos suponen dos círculos secantes; de tal manera que una zona común encierra una cuestión de concurso aparente de normas, que habrá de ser resuelta conforme a las reglas contenidas en el art. 8 CP (véanse sentencias del 26.11.2002, 07.11.2002, 26.02.1998 y 25.10.2004 ).

DUODÉCIMO.- Tanto desde el plano del delito societario, como desde la estructura genérica de la administración desleal, como faceta pluriforme del delito de apropiación indebida, ambos comportamientos punibles requieren la existencia de un perjuicio a la sociedad, que en el caso del primero, se ha de añadir la nota (que siempre fue sobreentendida así), de un perjuicio económicamente evaluable a los socios o a los terceros comprendidos en la norma penal.

Han sido muchas las teorías que han tratado de explicar el concepto de tal elemento típico. Desde luego, que no es posible una simple identificación de perjuicio, como un parámetro exclusivamente contable, bajo el prisma de saldo contable negativo, pues en tal caso, perjuicio típico podría ser parificable con un gasto que disminuya el activo social contable, o bien con una disminución patrimonial originada por una operación inmersa en una dificultosa coyuntura económica. El criterio más seguro para determinar cuándo nos encontramos con su presencia como elemento típico, es la sustracción de todo criterio contable para su enunciación, poniendo el acento en el origen de su causación, en vez de la simple constatación de su mera existencia contable. Sólo así podrá interpretarse adecuadamente el concepto de perjuicio (económico), como elemento típico de los delitos de estructura patrimonial. Será, pues, un quebranto patrimonial caracterizado por la ilicitud de su causación. Tal caracterización nos lleva a considerar la conexión con otros elementos del delito, como el abuso de funciones en la administración social, que requiere también el carácter fraudulento de la operación, o la contracción de obligaciones de tal orden, en el delito societario previsto en el art. 295 del Código penal , o también la misma deslealtad de la administración, en la distracción del dinero o activo patrimonial, en el supuesto típico previsto en el art. 252 del propio Código . En suma, la finalidad última de la causación de un quebranto patrimonial, no puede separarse de este resultado típico. Es imposible interpretar el perjuicio que requiere el legislador sin poner su acento tanto en su origen como en su finalidad. Dicho de otra manera, cualquier disminución patrimonial originaría un perjuicio típico, y esto no puede sostenerse.

De ahí, las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada.

En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , "el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual". En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.

La jurisprudencia ha analizado casos de inexistencia de perjuicio típico en Sentencias 915/2005, de 11 de julio, 402/2005, de 10 de marzo, y 554/2003, de 14 de abril .

En el supuesto enjuiciado, los delitos objeto de acusación de estafa, de apropiación indebida, y, societario tienen de común que requieren entre sus elementos la causación de un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo del delito.

Y los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de ninguno de estos delitos.

La anterior afirmación se efectúa por ausencia de prueba del elemento de perjuicio patrimonial entendido por la Jurisprudencia por quebranto patrimonial para la mercantil Teixits Ketrama. S.L., para sus socios o para terceros.

El anterior aserto se ha de efectuar en el contexto de de separación de la sociedad mercantil Teixits Ketrama S.L. del acusado, administrador y socio que ostentaba el 50% del Capital Social que renunciaba a su cargo, sus emolumentos y vendía a la sociedad sus participaciones sociales por una peseta.

Al acto del juicio oral se han aportado como prueba personal, el interrogatorio del acusado, del actual administrador de la mercantil Teixits Kettrama S.L. del abogado de los socios de esta mercantil Solteulat S.L. y hermanos Don Juan Antonio y Don Gregorio , diversa documental y pericial de maquinaria.

Pero no se ha aportado un pericial de auditoria o contable sobre valoración de la referida sociedad, de los activos que tenia, de los debitos que pesaban sobre la misma, de constatación en su actividad de los ingresos que disponía y de los pagos que realizaba.

a) En relación con la apropiación de la nave sita en Castellgali.

a') Es cierto que el acusado vendió la nave cuando era administrador de la sociedad.

El acusado refiere que tal venta la conocía Agustín, en la actualidad fallecido, padre del actual administrador de Teixits Ketrama S.L. y de Solteulat S.L. Juan Antonio.

Este último afirma que desde luego no la conocían.

La existencia de un perjuicio patrimonial económico para la Sociedad y para los restantes Socios no se acredita.

La carga de esta prueba como elemento de las infracciones delictivas que se imputan al acusado corresponde a la parte que ejerce la acusación.

Esta prueba hubiera sido de posible aportación mediante una pericial de auditoria contable de la sociedad Teixits Kettrama S.L. que hubiere permitido comprobar su realidad económica patrimonial y contable a la fecha de los hechos objeto de acusación y despejar y rechazar con certeza y rigurosidad las alegaciones que efectúa el acusado.

El acusado admite que del precio de la nave recibió mediante cheque bancario la suma de 10.620.810 pesetas,( 63.832,3 euros) que ingresó en una cuenta que abrió en el Banco Español de Crédito, (según es de ver del oficio del Banco Urquijo obrante al folio 256 T.1).

Y afirma que el importe total de esta suma lo destinó al pago de deudas de la sociedad.

Refiere que pagó recibos atrasados de luz, aportó una relación de facturas a nombre de Stacci S.L. que comprende importes desde febrero de 1999 hasta agosto de 1999 por un importe de 6.814.761 pesetas (40.957,5 euros) (según es de ver del folio 527, nominas correspondientes al mes de julio de 1999 y pagas extras, que por asimilación a las del mes anterior justificadas como pagadas por la empresa correspondientes al mes de junio de 1999 han de ascender a una suma similar a la de 3.348.264 pesetas (20.123,4 euros) que certifica el Banco de Sabadell como pagadas en concepto de nomina del mes de junio de 1999 según detalle nominas del mes de junio obrantes a los folios 378, 379 y 380.

En consecuencia la afirmación que el importe total de esta suma lo destinó el acusado Ángel Jesús al pago de deudas de la sociedad, valorando además la inexistencia de pericial contable sobre el particular no puede descartarse.

b') la anterior argumentación comporta necesariamente la absolución de la acusada Julia pero es que además no hay prueba alguna que acredite que la acusada Julia fuera conocedora de la próxima renuncia del acusado Ángel Jesús del cargo que ostentaba en la sociedad mercantil Teixits Kettrama S.L. así como supiera de la venta de sus participaciones de la referida mercantil.

Pues tal conocimiento es negado de las manifestaciones de ambos acusados en el juicio y en el proceso y tampoco resulta de la prueba documental aportada a la causa.

La nave se afirma que se vendió por el precio de mercado.

Y no hay ninguna prueba pericial practicada en el juicio sobre el valor de mercado en la fecha de los hechos de la referida nave.

b) En relación al documento de préstamo de 30.160.000 pesetas (181.265,2 euros) fechado el 20 de julio de 1999, - documentado como doc. nº 31 obrante a los folios 132 y 133 -, que la acusación particular refiere que el acusado no ha pagado cuota alguna para su amortización a Solteulat S.L. y que el acusado se ha quedado con las dos máquinas Mayer HKS 3 170" nº Serie 82539 y 82.538 que debía pagar el acusado con el principal de este préstamo.

La prueba practicada no acredita la entrega efectiva del capital del préstamo.

Tal recepción la niega el acusado, además el letrado Manel Canyameres que preparó la redacción de este y de otros documentos de fecha 20 de julio de 1999 y estuvo presente en su firma refiere en el juicio que no presenció la entrega de dinero.

De otra parte el acusado afirma, que las maquinas, que la factura de 20.7.99 de Teixits Kettrama S.L. (doc. nº 30, folio 131) refiere vender a Stacy S.L. por la suma de 26.000.000 pesetas, se pagaron por Teixits Kettrama S.L., que se simulo su venta a Solteulat S.L. y que se volvieron a facturar a Teixits Kettrama S.L., sin contraprestación y aporta en justificación de esta alegación, factura de Teixits Kettrama a Solteulat S.L. de 7 de junio de 1999 de estas dos maquinas y cuatro mas por importe de 39.000.000 de pesetas (obrante al folio 557 del Tomo 2) y si bien en tramite de prueba documental la acusación impugna este documento, lo cierto es que ha estado a disposición de la acusacion desde finales de 2001 , sin que con carácter previo al día del juicio se hiciera alguna manifestación sobre la inautenticidad del documento.

De nuevo la ausencia de pericial contable impide en el supuesto la prueba de la entrega del principal del préstamo.

c) En relación a la apropiación de maquinaria, ubicada en la referida nave sita en el Polígono Industrial Can Boades de Castellgali, la prueba practicada, -no obstante la reseña de la maquinaria en el doc. nº 28 de 20 de julio de 1999, parte de la misma reseguida con rotulador amarillo a rotulador-, impide la identificación de la que era realmente propiedad de Teixits Kettrama S.L. y de lo que debía devolverse a la misma.

Pues las periciales sobre las mismas ratificadas en el juicio (folios 741 y ss 864 y ss) no concretan la certeza de la identificación de las que eran realmente propiedad de Teixits Kettrama S.L. y de lo que debía devolverse a la misma.

Están precintadas las maquinas nº de serie 9550-Liba así como las Mayer HKS 3 que tienen el nº de serie 80706, 80707 y 80708.

Destacar que en el inicial precinto de 8 de Marzo de 2000 (ver folio 251) del examen de las firmas parece no corresponder a la del acusado

Y de las referidas maquinas se desconoce si forman parte de las que correspondían en un reparto de bienes ajustado a derecho a Teixits Kettrama S.L. pues estas tres maquinas figuran vendidas conforme se ha dicho por Teixits Ketrama S.L. a Solteulat S.L. un mes antes el 7/06/99, (folio 344 y 345) ignorándose si hubo la correspondiente contraprestación, atendida la ausencia de de auditoria o pericial contable sobre este particular y las manifestaciones al respecto efectuadas por el querellado, descritas en el epígrafe anterior b).

Además en las controversias descritas que se enjuician subyace una controversia que no rebasa el ámbito civil, y es esa jurisdicción el cauce procedimental adecuado en el que deberán determinarse los derechos y obligaciones de cada unas de las partes en conflicto, ante la ausencia de prueba suficiente en este juicio penal que haya hecho posible su determinación en relación a los bienes objeto de debate, respecto de los cuales en el caso de la maquinaria no se acredita si ha habida contrapartida en las distintas compraventas que ha habido entre las sociedades Teixits Ketrama S.L. Solteulat S.L. y Stacci S.L., lo que ha impedido su subsunción en los delitos objeto de acusación

d) en relación a los plegadores y partidas de hilo objeto de imputación como delito de apropiación indebida.

La posesión de estos plegadores e hilo es negada por el acusado en el acto del juicio oral.

Por otra parte, los albaranes de entrega de estos útiles e hilo, de la entidad Texor S.L. (suministradora de hilo a Teixits Ketrama S.L.) son de 26 de julio de 1999, de 29 de julio de 1999 el 4 de agosto de 1999 y el 25 de agosto de 1999, es decir son de fecha posterior al contrato de arrendamiento de la nave a la entidad Stacy S.L. de fecha 15 de julio de 1999.

En el conforme de su recepción en la hoja de transportista no consta a que persona pertenece la rubrica, que lo suscribe, la firma no es identificable con la del acusado, los albaranes son asimismo posteriores a la fecha de 20 de julio de 1999 en que el acusado renunció al cargo de administrador de Kettrama S.L y suscribió en igual fecha otros documentos como el doc n 28 ( folios 127 y 128 que contempla la maquinaria de la empresa Kettrama S.L. y no hace referencia alguna a hilo o plegadores suministrados por la empresa Texor S.L.

Los escritos de acusación describen que el hilo y los plegadores quedaron depositados en la nave que ocupaba Stacci S.L. sociedad de la que no es administrador el acusado.

Por lo que en el supuesto no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida.

Pues no hay prueba que se entregaran al acusado los plegadores y el hilo cuyo importe se reclama al acusado.

En consecuencia no surge para el mismo la obligación de devolver a la empresa Texor S.L. una mercancía que él no ha recibido.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio por mandato del artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Absolvemos al acusado Don Ángel Jesús de los delitos de estafa, de los arts. 248.1, 249 y 250.1.1º y 7 del CP, delito societario del artículo 295 del CP , delitos de apropiación indebida del art. 252 y delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74-1 del CP en relación con los arts. 249 y 250.1. 6ª y 7ª del CP, objeto de acusación.

Absolvemos a Doña Julia del delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.1.1º y 7 del CP y del delito societario del artículo 295 del CP , objeto de acusación.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.