Sentencia Penal Nº 288/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 7/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo nº 7/2008

Sumario nº 1/08

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cornellà de Llobregat

S E N T E N C I A No.

Ilmo. Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a Diez de Marzo de 2009.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y publico celebrado el día cinco de marzo de dos mil nueve, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa rollo nº 7/008, Sumario nº 1/08 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cornellà de Llobregat seguida por un delito Homicidio intentado y allanamiento de morada, contra el acusado Doroteo , nacido el día 28-3-59 en Nueva Esperanza (Brasil) , hijo Cornelio y de Lina, con núm. de permiso de residencia en España NUM000 , domicilio en Sant Boi de Llobregat, calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 , piso NUM003 puerta NUM004 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Ivo Ranera y defendido por la Letrada Pilar Polo Dieste, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de la denunciante Sagrario representada por la Procuradora Esther Suñé Ollé y defendida por la Letrada Mª José Jaime Fernández.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de septiembre de 2007 se incoaron diligencias previas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cornellá de Llobregat, el cual incoó sumario ordinario el 23-1-2008 por presunto delito de homicidio en fase de tentativa y delito de allanamiento de morada. Tras practicar las diligencias de investigación que consideró oportunas, el instructor dictó auto de procesamiento contra el acusado en fecha 19-6-2008 y se remitieron las actuaciones a este tribunal competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 138 en relación con los arts. 16 y 62, todos ellos del Código Penal , reputando autor del mismo al acusado Doroteo , solicitando la imposición de la pena de siete años y medio de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICION DE APROXIMACION a la victima o de comunicar con ella por cinco años y por un delito de allanamiento de morada del Art. 202.1 y 2 del CP a la pena de 2 años de prisión y 9 meses de multa a razón de 10 euros de cuota diaria con aplicación del Art. 53 en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas procesales y a que indemnice a la perjudicada en la suma de 560 euros por las lesiones sufridas, 6000 euros por daños morales y 44,16 euros por los daños en la puerta.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 0 138 y 0 62 del vigente Código Penal, 0 un delito de lesiones penado en el artículo 0 147 del vigente Código Penal 0 y de un delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202.1 y 202.2 del mismo cuerpo penal sustantivo, 0 concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de disfraz a tenor del artículo22.2 del Código Penal. Procede imponer al acusado la pena de: Por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la víctima o de comunicar con ella por CINCO AÑOS. Por el delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, la pena de CUATRO AÑOS de prisión y multa de 12 meses a razón de 30.- euros diarios, con aplicación del artículo 53 en caso de impago, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por delito de LESIONES, la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN a la víctima por CINCO AÑOS. Solicitando además que se condene al acusado a indemnizar a Sagrario en la suma de 4.001,98 euros por los días de sanidad, 1.048,12 euros por las secuelas, 104,81 euros por perjuicios económicos (10%), en la suma de 44,16 euros por los daños materiales y 30.000 euros por los daños morales y al pago de las costas que procedan.

CUARTO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado y que se acuerde su libertad.

QUINTO. El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 17 de noviembre de 2007.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 12:00 horas del día 15 de noviembre de 2007, un hombre cuya identidad no ha sido acreditada, portando una gorra y unas gafas de sol puestas, entró en el inmueble donde reside Sagrario sito en la localidad de Cornellá de Llobregat (Barcelona), Carretera de DIRECCION001 , número NUM005 y tras subir con ella en el ascensor hasta la planta tercera donde se encontraba su domicilio, mientras ésta abría la puerta, la empujó con fuerza accediendo al mismo y con la intención de acabar con su vida, la tiró al suelo tapándole nariz y boca impidiendo así que pudiera respirar, introduciendo en su boca el pañuelo que llevaba en el cuello con idéntico propósito mientras le decía: "tranquila que ya queda poco, ya queda poco". 0 Como consecuencia de ello Sagrario perdió la conciencia durante un tiempo cuya duración no se ha acreditado

SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos Sagrario sufrió lesiones consistentes en contusiones en región malar y mandibular derecha, región dorsal y manos, de las que tardó en curar 139 días, 10 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales así como 129 días no impeditivos. Y, como secuela trastorno neurótico por estrés0 postraumatico0 Los daños ocasionados en la puerta de su domicilio han sido tasados pericialmente en la cantidad de 44,16 euros.

TERCERO.- No se ha acreditado la participación en dichos hechos del acusado Doroteo , mayor de edad, de nacionalidad brasileña, con permiso de residencia en España, sin antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 138.1 en relación con los arts. 16.1 y 62 del Código Penal y de un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 y 2 del CP , los cuales han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación del tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 Lecrim.

El ánimo o intención de matar -animus necandi- que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia deberá constatarse principalmente por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho, tales como el arma empleada o la zona del cuerpo a la que ha sido dirigida la agresión. En el presente caso, la víctima-perjudicada con carácter de testigo narró en el plenario los hechos que acaecieron en el interior de su domicilio: la acción del agresor ejercida cuando volvía a su casa, tras comprar en el mercado, hacia las 12 horas y que esencialmente consistió en empujarla al interior del domicilio cuando ella abrió la puerta, tirarla al suelo, tapándole la nariz y boca, ponerle la bufanda que llevaba en el cuello en la boca a fin de que no pudiera respirar. Que cuando ella le dijo0 te conozco su agresor le contestó tranquila, ya queda poco, que perdió el conocimiento un hora aproximadamente. Que cuando recuperó la conciencia vio que tenía las medidas rotas, se había orinado y llamó a su hermano relatando lo que había pasado, que comprobó que no le había robado el dinero ni ningún objeto, que vio unas tijeras debajo de una silla que no son suyas y que las entregó a los Mossos d'Esquadra.

Asimismo existen pruebas periféricas que corroboran la agresión sufrida por la víctima. Los dos funcionarios de los Mossos d'Esquadra -funcionarios nº NUM006 y NUM007 - que declararon en el acto del juicio corroboraron que cuando se presentaron en el domicilio de la víctima 0ésta estaba nerviosa y aturdida y que vieron dos bolsas de fruta tiradas en el suelo y algunas aplastadas, en la pared salpicaduras, y daños en la puerta, que no tenía signos de estrangulamiento, pero tenía erosiones en la cara, manos y espalda y que les contó lo que había pasado y que se había cambiado de vestimenta, 0 dado que fruto de la asfixia que le produjo el agresor se había orinado. Las lesiones que constan especificadas en el segundo de los hechos probados están además acreditadas por el parte médico del Hospital de Bellvitge (f. 12 ) y los días de curación y secuelas por el informe de sanidad (f. 44-45 y ampliatorio en los f. 90 a 92) de los dos médicos forenses que depusieron en el acto del juicio oral y que explicaron las razones por la cuales existió un riesgo vital para la integridad física al existir una oclusión mecánica de orificios respiratorios que ha provocado un síndrome asfíctico posterior con resultado final de síncope vas opresor reversible, recuperable y no letal, todo ello partiendo que sea cierta la declaración de la víctima de que tuvo pérdida de conocimiento y relajación de esfínteres0 . Asimismo las consecuencias de dichas lesiones -días de sanidad para la curación y secuelas- quedaron acreditadas por la declaración de los dos médicos que declararon como peritos ratificando el informe pericial médico obrante en las actuaciones no cuestionado por la defensa que explica el porque los días de sanidad se explican no en función de las lesiones físicas sino por el grave trastorno psicológico sufrido a raíz de los hechos. Todas las circunstancias descritas y analizadas excluyen el simple animus laedendi y en consecuencia la concurrencia del delito de lesiones.

Concurre asimismo en la conducta analizada los requisitos del tipo penal del delito de allanamiento de morada previsto y penado en el art. 202.1 del Código penal , consistente en acceder a morada ajena (sin habitar en ella) y mantenerse en la misma contra la voluntad de su morador -la agresión sucedió en el domicilio de la víctima con violencia hacia la misma hasta lograr acceder al interior de su vivienda-. Como nos recuerda la STC 22/84 , la protección penal de la vivienda que constituye residencia habitual de la persona es un deber inseparable del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18 CE , pues es allí precisamente donde se realizan los actos privativos inherentes a la intimidad personal y familiar que tutela la Carta Magna.

SEGUNDO.- Sin embargo, del estudio de las pruebas testificales, y documentales practicadas en el juicio oral, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo suficiente para considerar acreditado que el acusado haya participado en los hechos descritos, al no haberse enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE que le ampara, lo que conforme al art. 741 de la Lecrim nos aboca a un veredicto absolutorio. Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional -art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo . Tal material probatorio puede consistir tanto en pruebas testificales -y de hecho la declaración del denunciante en este tipo de delitos siempre lo es- como documentales, periciales o de cualquier otra naturaleza. Si su análisis comparativo evidencia serias contradicciones e incoherencias, deben ser rechazadas por insuficiente capacidad para fundamentar la condena.

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el acusado -en su legítimo derecho de defensa- ha negado desde el principio ser el autor de los hechos. Según su versión vive en España desde el año 2004 y conoce a Sagrario de haberla visto tres veces porque se la presentó su novia Rita -cuñada de Sagrario - Que se habían visto en tres ocasiones. Que como es albañil le dio a Sagrario una tarjeta suya por si necesitaba hacer alguna reparación. Que a Sagrario él no le gustaba porque era inmigrante y que tenía celos de Rita . Que el día de los hechos fue con su coche a Cornellá a buscar trabajo y que a la una del mediodía se marchó a Rubí a casa de Rita para comer al igual que hacía todos los días. Que no estuvo en el domicilio de Sagrario y que ignora porque ésta le ha denunciado. Por último manifestó que a las 14 h 35 m le llamaron de comisaría y compareció voluntariamente y que tras hacerle dos preguntas le dijeron que volviera al día siguiente y así lo hizo.

Frente a ello, la única prueba que la Acusación Pública y privada ha proporcionado al Tribunal respecto de la autoría de los hechos es la declaración de la víctima-perjudicada, que identificó al acusado como el autor de los hechos, reconociéndolo por haberlo visto con anterioridad en tres ocasiones al ser el novio de su cuñada Rita . Efectivamente, tanto el acusado, la víctima como los dos testigos familiares de esta última -su hermano Abelardo y su cuñada Rita - coincidieron en que víctima y acusado se conocieron a raíz de que esta última -viuda del hermano de Sagrario y de su hermano Abelardo - lo llevó un día a comer a casa de su suegra presentándolo como su novio. Que volvieron a verse otro día en Hospitalet y un tercer día en Cornellà en casa de Sagrario . Según declaró el testigo Abelardo no les cayó bien en el seno de la familia -al parecer por ser extranjero y porque Rita había enviudado tres años antes-. De esta forma en el plenario declaró Que considera una desfachatez presentarse en casa de la suegra. Que no ve correcto que una nuera se presente con un amigo en casa de una madre que ha perdido el hijo y que a su hermana Sagrario también le pareció mal y le cayó mal0. Dichas manifestaciones a juicio de la Sala expresan una animadversión del testigo en relación al acusado, animadversión no extensiva a la propia víctima que manifestó en el juicio que no lo rechazó y que le dijo a Rita que no estaba molesta si sus hijos lo aceptaban, que no tuvo ningún problema con él ni tampoco en relación a la herencia de su madre0

Tal y como viene manteniendo uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala II del TS (entre las más recientes la 90/2007, 412/2007, 629/2007, 893/2007, 889/2006 reiterando otras muchas más antiguas de 10-3-00, 21-1, 11-3 y 25-4-98 y 16 y 17-1-91, 1-6-94, 14-7-95, 12-2-, 13-3 y 17-4-96 y 10-3-00) las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías, y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Ahora bien, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Son notas necesarias que debe reunir el testimonio de la viabilidad como prueba de cargo: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, de venganza o enemistad que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes; b) verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente, en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial en las diversas declaraciones.

Pues bien, aplicando dicha doctrina jurisprudencial unánime y pacífica al caso enjuiciado, no concurren dos de los tres requisitos: no existe una coherencia y persistencia en el relato de la víctima en la forma de identificar el autor ni hay pruebas periféricas en la identificación del mismo. Aunque siempre ha mantenido que quien la intentó matar fue el acusado y por esta razón les dio a los Mossos d'Esquadra la tarjeta que tenía de él y que se la había proporcionado el mismo con anterioridad, la Sala expresa las siguientes dudas. En su primera denuncia ante los Mossos d'Esquadra la víctima manifestó (f. 3 y 4) que le reconoció en el interior de su domicilio -y no en el ascensor- cuando la estaba asfixiando que mientras subían al ascensor le pareció conocido pero iba con una gorra y unas gafas de sol grandes que le hizo dudar, que le preguntó donde iba y le contestó al tercer piso0 En su declaración ante el Juzgado de Instrucción mantuvo que fue en el interior del domicilio cuando le reconoció aunque en el ascensor le recordó al novio de su cuñada que en el ascensor el perfil le recordó al novio de su cuñada, que en un momento dado ella le reconoció y estuvo segura de que era el cuando le dijo que ya quedaba poco, le reconoció el acento que tiene y en este momento ella perdió el conocimiento desfallecida 0 (f. 31). Sin embargo en el acto del juicio oral manifestó que le reconoció con seguridad en el ascensor cuando giró la cabeza de perfil ya lo vi y supe que era el novio de mi cuñada, que vio que se hacia el despistado, que ella hizo ver que no lo conocía. 0 A preguntas del Tribunal de porque razón si le reconoció en el ascensor como el novio de su cuñada y con anterioridad no le había causado ningún problema, porque razón no le preguntó que hacía allí y que quería. La Sra. Sagrario contestó que al no decirle él nada ella tampoco le dijo nada e hizo ver que no lo conocía. 0 Tampoco pudo aclarar a preguntas del Tribunal 0 porque cree que intentó matarla, considerando a tales efectos extraño que teniendo buena relación con su cuñada Rita nunca le haya preguntado posteriormente por su novio para saber si ella encuentra alguna explicación del por qué quiso matarla.

Tampoco gozamos de ninguna otra prueba periférica que corrobore la declaración de la víctima en este particular y trascendente ámbito. En efecto, el resto de los testigos que declararon en el juicio no vieron los hechos ni pudieron aportar ningún otro hecho indiciario relevante en cuanto a dicha autoría. El hermano de la víctima Abelardo declaró que le llamó por teléfono su hermana diciéndole que le había intentado matar el novio de Rita y que él llamó al 112 para que la policía fuera a casa de su hermana. La testigo Rita -tras relatar que ya no tiene ninguna relación sentimental con el acusado con el que salía desde el mes de mayo del 2006 habiendo enviudado en el 2004- manifestó que el día de los hechos el acusado fue a Cornella a buscar trabajo. Que cuando regresó a su casa a la salida del trabajo en torno a la 1,20 o 1,30 del mediodía ya estaba en el interior de su casa y que comieron juntos como hacía todos los días. Que no le notó extraño. Que con Sagrario no tiene ningún problema derivado de al herencia de su suegra. Que aquel día le acompañó a comisaría cuando le citaron por teléfono. Y que el acusado no tenía ningún motivo para matar a Sagrario porque entre ellos no hubo ningún problema. 0 La testigo María Dolores , vecina de esta última manifestó que sobre la una del mediodía vio el vehículo del acusado aparcado en casa de Rita como en otras ocasiones, que siempre aparcaba en la acera de su vado. En cualquier caso, la Sala considera que el tema del horario no constituye una prueba de descargo por cuanto es compatible haber estado a las 12 h. en el domicilio de la víctima en Cornellà y a las 13 h en Rubí en el domicilio de Rita .

De la declaración de los dos Mossos d'Esquadra que ratificaron el Atestado, se deduce que no existe ninguna prueba periférica que corrobore que el acusado estuvo aquel día en casa de la víctima al no haber recogido 0 ningún vestigio ni tampoco la ropa que portaba en el momento de los hechos, a excepción de unas tijeras que la víctima dijo que no eran suyas y que estaban debajo de una silla. El Tribunal constata que en el atestado no consta ninguna diligencia de investigación policial para corroborar la presencia del acusado en el domicilio de la víctima -no se analizaron huellas dactilares ni de ADN, no se analizaron las tijeras que se ocuparon-, lo cual resulta incomprensible tratándose de un delito de homicidio intentado, ignorando el Tribunal porque no se adoptaron diligencias de investigación.

En resumen, del análisis de las pruebas practicadas en el juicio oral el Tribunal no ha alcanzado un juicio de certeza ni de convicción acerca de la autoría de los hechos, al existir las siguientes dudas razonables: a) falta de coherencia y persistencia en la identificación realizada por la víctima por las razones antedichas; b) ausencia de pruebas periféricas que puedan corroborar dicha identificación; c) ausencia de móvil en el acusado para perpetrar el hecho criminal -no hubo sustracción de dinero ni de objetos, no hay enemistad, no había problemas de herencia-. Nadie supo explicar cual pudiera ser la posible razón que llevara al acusado a querer intentar matar a la víctima y finalmente no lo hiciera teniendo en cuenta que por su complexión constada por el Tribunal -estatura alta, complexión fuerte, de manos grandes y mediana edad- podría haber consumado la muerte de la víctima, teniendo en cuenta que ésta es de estatura baja, delgada y vulnerable por razón de su edad - 68 años-; d) el propio comportamiento del acusado que acudió el mismo día de los hechos a Comisaría de forma voluntaria cuando fue citado por teléfono y al siguiente día que fue nuevamente citado. Teniendo en cuenta que la propia víctima manifestó haberle reconocido mientras estaba agrediéndole, es razonable valorar la declaración del acusado en el juicio de ser él el autor se habría fugado a su país donde tiene familia en lugar de ir a la comisaría dos veces voluntariamente. 0 Por todo ello, procede dictar una sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo; principio que cobra virtualidad en los supuestos, en los que existiendo prueba de cargo, esa no es suficiente para generar la íntima convicción del Juzgador, debiendo éste inclinarse ante la duda por la absolución.

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta ope legis la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Doroteo , del delito de homicidio intentado, allanamiento de morada y lesiones por los que fue acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

PROCEDASE A SU INMEDIATA PUESTA EN LIBERTAD remitiendo en el día de hoy el correspondiente mandamiento de libertad al Centro Penitenciario en el que se encuentra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE