Sentencia Penal Nº 288/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 189/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00288/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN VEINTINUEVE

ROLLO DE APELACIÓN 189/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 29 DE MADRID

P.A. 640/09

SENTENCIA Nº 288/2010

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª MODESTA MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a siete de octubre de 2010

VISTOS en segunda instancia, por la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, los presentes autos de Juicio Oral 640/09, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, por delito de robo con intimidación, contra Adela , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Valles Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. Martín Pozas.

Como apelante la citada acusada y como apelado el Ministerio Fiscal. Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el referido Juzgado de lo Penal se dictó sentencia de veintinueve de abril de 2010 , que declara como probado que: "Se considera probado y así se declara que el día 27 de febrero del 2.009, sobre las 12 horas de la mañana, Oscar , de 72 años de edad, se fue al Banco y sacó 1336 euros que colocó en un sobre en el interior de su bolsillo. Se subió en el autobús y se bajó en la calle Juan Hurtado de Mendoza. Cuando iba caminando lo abordaron dos mujeres y bajo el pretexto de limpiarle la ropa, le metieron la mano en el bolsillo del pantalón y le quitaron el dinero tras acorralarlo corporalmente. Como inmediatamente Oscar se dio cuenta, empezó a correr tras una de ellas, a la vez que gritaba que le habían quitado el dinero, pero en ese momento recibió un empujón por un integrante del grupo que había maquinado esta acción, compuesto por tres mujeres y un hombre. Un portero de la calle le ayudó, llamado Simón , que vio a una de las mujeres que se escapaba, el cual ordenó a otro hombre que la detuviera, lo que finalmente lograron entre ellos.

Estando detenida la acusada Adela , y antes de que llegara la policía, ésta llamó a sus colaboradores y ordenó que devolvieran el dinero, lo que éstos hicieron dejándolo sobre una moto, de donde se recuperó el sobre con el dinero, el cual fue devuelto íntegramente a Oscar ."

Y cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "1. Debo absolver y absuelvo Adela de la falta de lesiones de la que venía siendo acusada con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas procesales respecto de la misma.

2.- Debo condenar y condeno a Adela como autora criminalmente responsable de un delito de robo con violencia cometido en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal: atenuante de reparación del daño, imponiéndole la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Adela , quien alegó mostró su disconformidad con la calificación jurídica por vulneración de lo previsto en el art. 242 del C.P .

TERCERO.- Repartido el recurso de apelación en esta sección, por providencia de veintinueve de septiembre de 2010 se acordó la formación del oportuno rollo, designando como Magistrado ponente por el turno correspondiente y se señaló para deliberación el día siete de octubre de 2010.

CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa la parte apelante de la calificación jurídica que, de los hechos, se ha realizado en la instancia entendiendo que dada la dinámica de los hechos no se puede imputar a la acusada un delito de robo con violencia o intimidación y que, en su lugar, debe condenarse por delito de hurto.

Aparece con nitidez cual fue la dinámica de los hechos enjuiciados y que consisten en que la víctima extrajo de una entidad bancaria la cantidad de 1336 €, tras lo cual cogió el autobús con la finalidad de dirigirse al Ministerio de Industria. Una vez bajó del autobús fue distraído por un grupo de tres mujeres y un hombre, que bajo el pretexto de ayudarle a limpiar su chaqueta, se vinieron a hacer, sin el uso de fuerza o violencia, con el sobre que contenía el dinero mencionado. La víctima, de forma inmediata, notó la sustracción iniciando la persecución de la acusada, a la que no dio alcance pues otro integrante del grupo no identificado, le dio un empujón cayendo al suelo. A la acusada la detuvieron otras personas. Tras su detención la acusada llamó a alguna de las personas que formaban el grupo con la finalidad de que se procediera a la devolución del dinero, lo que se hizo acto seguido, dejando el sobre con la totalidad del dinero encima de una moto aparcada en las inmediaciones.

A la vista de esta utilización de violencia sobrevenida, se califican los hechos en la instancia como constitutivos de un delito de robo con violencia del art. 242 del C.P .

Señala el artículo 242.1 del Código Penal, que "1 . El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase." Y en este caso concreto, manteniendo la redacción de hechos probados de la sentencia apelada, se plantea un mero problema de interpretación del Derecho.

A este respecto debemos recordar que, en síntesis la doctrina del Tribunal Supremo en torno al eje central de Recurso (la violencia sobrevenida) podría resumirse en los siguientes términos: El T. Supremo de manera reiterada ha calificado de robo la utilización sobrevenida o añadida de la fuerza o violencia, una vez iniciado un acto apropiativo subrepticio no violento, en aquellos casos en que el poseedor o protector de la posesión, durante el proceso de desapoderamiento, se resiste y trata de impedir el despojo, de tal suerte que el sujeto agente se ve precisado de vencer esa resistencia para culminar su propósitos lucrativos. Si tal situación se produce antes de la consumación delictiva, esto es, antes de tener el culpable la posibilidad de disponer de lo sustraído, el hecho se entiende realizado con violencia o intimidación, debiéndose calificar la violencia utilizada de mecanismo necesario para conseguir la desposesión; la cuestión que debe resolverse es si esa violencia sobrevenida, guarda directa relación medial para el apoderamiento que pretendía realizar el acusado; pues el subtipo agravado que para el delito de robo con violencia o intimidación se tipifica en el artículo 242 del Código Penal exige que la violencia o intimidación sobrevenidas no sean posteriores y desconectadas con la sustracción sino que formen parte del apoderamiento, aunque se utilicen para proteger la huida ( S.T.S. 21 feb. 90 ), ya se dirija contra los sujetos pasivos del hecho o contra terceros que acudan en su ayuda ( S.T.S. 27 abr. 98 ; 16 sep.) debiendo producirse el empleo de medios intimidatorios antes de la disponibilidad que marca el momento de consumación del delito ( S.T.S. 26 feb .; 9 mar. 01 )

La diferencia entre ambas infracciones está precisamente en la existencia en un caso de un acto de violencia o de intimidación del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en el delito de robo, frente a la ausencia de esta violencia o intimidación en el delito de hurto, que castiga a los que en contra de la voluntad de su dueño tomaren las cosas muebles ajenas. La cuestión central y el núcleo de la cuestión está en determinar si el empujón supone o no una acción de violencia sobre la víctima, y en qué momento ha de considerarse como elemento integrante de la infracción descrita anteriormente. En este sentido la jurisprudencia se pronuncia de forma afirmativa cuando señala que constituye violencia a una persona "toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre ella para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión" ( STS de 14-12-2001 ) pudiendo consistir en un mero empujón "sin causar lesión alguna" ( STS 17-6-98 ), siendo necesario, no solo que el propósito inicial sea el del lucro, sino que la violencia esté relacionada de medio a fin con el robo, pues si la violencia no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento , no hay conexión típica entre ambas que permita hablar de robo con violencia( STS 5-9-2001 )

La violencia o intimidación sobrevenidas transmuta en delito de robo la infracción precedente siempre que la violencia aparezca antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, es decir, antes de lograrse la disponibilidad ( STS 24-1-2000 ): en todo caso, es preciso que la intimidación (o la violencia física) sirva de medio- "se emplee", en expresión del Código, para la consecución del fin, de tal manera que cuando la intimidación tiene lugar una vez consumado el despojo, no antes, nos encontramos ante otro tipo de injusto penal que no podrá ser el de robo con intimidación ( STS 18-9-98 ).

Es este precisamente el supuesto examinado en el caso de autos. Podemos, sin duda, imputar a la acusada el concierto previo con otras personas no identificadas, para utilizando una argucia y lograr la distracción de la víctima, efectuar un apoderamiento no violento de una determinada cantidad de dinero. Ahora bien, no podemos extender ese concierto previo a los sucesos que acaecieron con posterioridad. En primer término, podemos afirmar que si bien la acusada participó en el engaño o argucia anteriormente descritos, no fue ni la persona que se apoderó del dinero, ni la persona que realizó el acto de violencia física (empujón) para facilitar el apoderamiento por parte de uno de los integrantes del grupo.

Decimos que la acusada no es la persona que se apoderó del dinero en base a la prueba testifical practicada en el plenario. Se declaró que la acusada retenida llamó a una persona del resto del grupo para que efectuaran la devolución de lo sustraído, como efectivamente hicieron. Ciertamente lo expuesto es exponente de que fue otra persona del grupo la que se hizo con el dinero. La propia sentencia dictada en la instancia ha excluido su responsabilidad en las lesiones causadas puesto que no fue la persona que propinó el empujón.

Lo expuesto solo nos puede llevar a la conclusión de que la violencia ejercida con posterioridad tuvo como único objeto que no dieran alcance a la acusada, puesto que el apoderamiento ya se había efectuado por otra persona y, en consecuencia, su finalidad difiere de la anterior.

No se ha practicado prueba en el acto del juicio demostrativa del concierto previo de la acusada para el ejercicio de esta acción violenta y sobrevenida.

Consecuentemente, debe estimarse el recurso de apelación en el particular relativo a calificar los hechos como un delito de hurto del art. 234 del C.P ., delito que hay que estimar consumado a la vista de la dinámica comisiva expuesta pues se llegó a tener la total disponibilidad de lo sustraído a cuya devolución se procedió, en un momento posterior, a la vista de las gestiones telefónicas realizadas por la acusada. Por ello procede imponer a la acusada la pena de seis meses de prisión.

SEGUNDO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 240 de la L.ECri , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Adela , contra la sentencia de veintinueve de abril de 2010, recaída en los autos de Juicio Oral 640/09 del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid que se revoca y, en consecuencia se absuelve a la acusada del delito de robo con violencia del que venía acusada, condenándola en su lugar, como autora responsable de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del daño, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ello con imposición de las costas causadas. Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que contra la misma no cabe recurso y remítase testimonio al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y efectos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados integrantes de esta Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña MARTA PEREIRA PENEDO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.