Sentencia Penal Nº 288/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 132/2010 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO R. P 132/10

JUZGADO PENAL Nº 18 DE MADRID

P. A. Nº 287/09

SENTENCIA Nº 288/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 18 de Marzo de 2011.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento Abreviado 287/09 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada, contra Gabriel venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por su representante, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 22 de Febrero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: " Sobre las 6.20 h de la madrugada del día 13 de enero de 2008 el acusado Gabriel , con NIE NUM000 , mayor de edad, en libertad provisional por esta causa, ejecutoriamente condenado por el Juzgado de lo Penal nº 25 por sentencia firme de 12 de julio de 2007 y ejecutoriada, en la casuas 354/07, a la pena de un año de prisión como autor de un delito de robo con violencia, violentó la puerta de acceso de domicilio de Almudena sita en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, con la intención de apoderarse de lo encontrara y cuando se encontraba dentro, los moradores, la antes referida, su marido y su hijo Julián , se despertaron sorprendiéndole, por lo que el acusado comenzó a agredirles lanzando objetos, concretamente un plancha que impactó contra la puerta de una de las dependencias de la casa, causando daños, al mismo tiempo que les pedía que le dieran dinero, anunciando que iba a quemar la vivienda por lo que con un mechero prendió la tabla de la plancha en mal estado ya, y unos papeles. Como consecuencia del ruido una vecina del inmueble que resultó ser Beatriz , bajó a ver qué es lo que ocurría y dirigiéndose al acusado, este le empujo tirándola al suelo, como consecuencia de esto Beatriz tuvo policontusiones que precisaron tratamiento médico traumatológico consistente en inmovilización de muñeca izquierda con férula de escayola, tardando en curar treinta días durante los que veinte estuvo incapacitada, quedándole como secuela muñeca dolorosa izquierda.

Los daños ocasionados en la vivienda alcanzaron la cantidad de 364,47 euros según tasación pericial."

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gabriel como autor penalmente responsable, A- de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa del artículo 237, 242.1 del CP en relación con los artículos 16, 62 del CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del mismo cuerpo legal a la pena de diecinueve meses en prisión y la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena B- de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal , a la pena de 20 meses de prisión y la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

C- una falta de daños del artículo 625 del Código penal a la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 3 euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Código Penal en caso de impago.

Así como al pago de las costas procesales y la obligación de indemnizar a Beatriz y a Almudena en los términos de fundamento quinto de la presente sentencia."

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO: Como primer motivo del presente recurso se alega el error en la valoración de la prueba de la juez a quo y la aplicación indebida del art.242-1y 16-1 del CP , se afirma en dicho recurso que los hechos no son constitutivos de un delito de robo con violencia debido a la ausencia del ánimo de lucro, elemento subjetivo imprescindible del tipo penal, ya que el mismo no ha quedado acreditado.

El motivo no puede prosperar.

No puede tenerse en cuenta la declaración del apelante sobre su posible motivación para entrar en el domicilio de los ciudadanos chinos, porque él nunca ha admitido haber entrado en dicho domicilio; el apelante dijo en el juicio que mantuvo una discusión con unos ciudadanos en la calle, junto al número NUM001 de la C/ CALLE000 de Madrid y a continuación salieron de ese lugar unos 25 chinos que le persiguieron y le agredieron.

Sin embargo, la presencia del acusado en la vivienda de Almudena y de sus familiares está acreditada, no sólo porque lo haya declarado esta testigo y el testigo Julián , sino también a través de la declaración de la testigo Beatriz , quien acudió al domicilio de los testigos chinos al escuchar los gritos y ruidos que provenían de esa vivienda.

Son los testigos chinos los que declaran sobre las intenciones del acusado, quien les dijo de forma imperativa "dame tus cosas, chino", según la traducción de la intérprete en el juicio. En el recurso se menciona una posible contradicción sobre lo declarado por Almudena en comisaría sobre este extremo (f.12), pero en esta declaración y figura que el acusado "estaba cogiendo diversos enseres", esto es, se estaba apoderando de enseres que había en la vivienda, lo que concuerda con la acción típica de despojo del delito de robo, reveladora de un ánimo de lucro, entendido éste en el sentido amplio que le otorga la jurisprudencia, identificándolo con cualquier utilidad que el autor pretenda dar al objeto del que se apodera.

En consecuencia, los hechos juzgados han sido bien calificados, con independencia de que el acusado no lograra finalmente apoderase de objeto alguno, lo que se correspondería con un grado de ejecución del delito en tentativa inacabada.

SEGUNDO : Se alega también en el recurso la aplicación indebida del art.147-1 del CP a las lesiones sufridas por Beatriz , pues según se explica en el mismo estaríamos ante una falta de maltrato en concurso con una falta de imprudencia, arts.617-2 y 621-3 del CP , o en su defecto ante un delito de lesiones del art.147-2 del CP .

Todas estas cuestiones se plantean como nuevas en esta segunda instancia, ya que no han sido incluidas en la calificación de la defensa, y deben ser rechazadas.

Se plantea en el recurso el concurso de una acción intencionada con otra imprudente, ahora bien, la ejecución del delito de lesiones no sugiere en absoluto la actuación imprudente, de omisión del deber de cuidado, en el apelante, sino una actuación realizada de forma consciente y voluntaria. Así se considera porque, cuando Beatriz baja a casa de sus vecinos ante los ruidos que provienen de allí se encuentra al acusado, quien al verla, le propina un fuerte empujón que la derriba al suelo y le causa unas lesiones en la muñeca que precisaron para su curación de una férula de escayola y sanaron en 30 días, 20 de los cuales fueron impeditivos. Se trata por tanto de una acción realizada con la suficiente violencia como para derribar a una persona de 76 años de edad al suelo; no es una acción descuidada o negligente, es intencionada.

Hay que tener en cuenta que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal (en este sentido, STS de 9-4-2.010 ). El dolo eventual, que integra plenamente el elemento subjetivo del delito de lesiones, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor.

En este caso ha concurrido ese dolo eventual que integra el elemento subjetivo del delito de lesiones.

Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo atenuado del art.147-2 del CP , debe ser igualmente rechazada por considerar que no concurren los criterios que tiene en cuenta el precepto, que se refiere a un hecho de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido. En este caso, las lesiones causadas han sido tendinitis y contusiones en la muñeca izquierda que han precisado de una férula de escayola para su curación, lo que no parece corresponderse con el calificativo de menor entidad, dentro del tipo básico de lesiones previsto en el art.147 del CP ; en cuanto el medio, un fuerte empujó propinado a una persona de edad avanzada, tampoco se corresponde con la menor gravedad que contempla el precepto.

TERCERO: Hay que rechazar la infracción alegada del art.66-6 del CP en la imposición de la pena por el delito de lesiones.

El art.147-1 del CP contempla una pena comprendida entre los 6 meses y los 3 años de prisión, la pena de 20 meses impuesta en la sentencia apelada está comprendida dentro de la mitad inferior de la pena total y resulta absolutamente adecuada a la violencia de la acción y proporcionada al reproche penal que merece este hecho.

CUARTO: De acuerdo con el art.240 de la LECr. no se hace imposición de costas en esta segunda instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Susana Gómez Cebrián en nombre de D. Gabriel contra la sentencia de 30-11-2.009 dictada por el Jdo. de lo Penal 18 de Madrid en juicio oral 287/2.009, confirmamos íntegramente la resolución apelada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrdo/a Ponente estando celebrando audiencia publica el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.