Sentencia Penal Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 100/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal. Sección décima

Procedimiento Abreviado nº 100/11-C

Diligencias previas nº 1346/11

Juzgado de Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilmas/o. Sras/r. magistradas/o

Dª Montserrat COMAS ARGEMIR CENDRA

D. José Maria PALNCHAT TERUEL

D. Santiago VIDAL MARSAL

Barcelona, quince de marzo de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION 10ª de esta Audiencia provincial, la presente causa tramitada por los cauces del procedimiento abreviado previsto en la ley de enjuiciamiento criminal, por delito contra la salud pública y seguida contra el acusado Fidel , mayor de edad, con pasaporte nº NUM000 , permiso de residencia NUM001 , nacido el día 28 de noviembre de 1970 en Colombia, hijo de Ernando y Orfilia, sin antecedentes penales, insolvente, en situación de prisión provisional por la presente causa, defendido por el letrado Sr. Jordi Llobet y representado por el procurador de tribunales Sr. Ballester Andreu. Ha comparecido el Ministerio Fiscal ejerciendo la acusación pública. Ha sido designado magistrado ponente el Ilmo. Sr. Santiago VIDAL MARSAL, quien expresa la decisión unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento se incoó en fecha 19 de agosto de 2.011 ante el juzgado de instrucción nº 5 del Prat de Llobregat , en virtud de atestado nº NUM002 remitido por la comandancia de la Guardia Civil adscrita al aeropuerto de Barcelona.

SEGUNDO.- Tramitadas las diligencias previas necesarias para el esclarecimiento de los hechos y su autor, tras la práctica de las diligencias de investigación que se consideraron oportunas por el juez instructor, el Ministerio Fiscal presentó en fecha 21.10.11 escrito de conclusiones provisionales, imputando a Fidel un delito contra la salud pública del art. 368.1 en relación con el 369.5º CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por el que solicitaba se le impusiera la pena de SIETE años y SEIS MESES de prisión con multa de 1.409.000 euros, accesorias legales y pago de costas, así como el decomiso de la sustancia estupefaciente y demás efectos intervenidos, tras lo que solicitaba la apertura de juicio oral ante esta Audiencia provincial .

La Defensa presentó escrito de conclusiones negando la autoría del hecho imputado e interesando la libre absolución.

Mediante resolución de 15 de diciembre 2011 se elevó la causa a esta Sala para la celebración del juicio.

TERCERO .- Recibidas las actuaciones, en fecha 10 de febrero 2012 se dictó auto de admisión de pruebas y designa de magistrado ponente, convocando a todas las partes para la vista oral a celebrar el día de ayer. Dicho acto se ha celebrado con asistencia de todos los implicados, habiendo reconocido los hechos el acusado.

CUARTO. - El Ministerio Fiscal , una vez practicadas las pruebas propuestas y no renunciadas, modificó sus conclusiones en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368.1 y 369.5º del Código Penal en su redacción vigente tras la entrada reforma operada por la LO 5/10 de 22 de junio, sin concurrir circunstancias modificativas, si bien tuvo en cuenta la confesión final del acusado, por lo que redujo la pena a 6 años y 6 meses de prisión con igual multa, accesorias legales, decomiso y costas. La Defensa mostró su plena conformidad con dicha acusación modificada y se adhirió a la misma. En el trámite de última palabra, el acusado aceptó la pena e interesó se dicte sentencia de conformidad sin más trámites.

QUINTO.- En la tramitación de la causa y celebración del presente juicio se han observado todas las prescripciones normativas exigidas por la vigente ley de enjuiciamiento criminal.

Hechos

1º) .- Se declara expresamente probado que: el acusado Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano de nacionalidad colombiana y con permiso de residencia en la UE, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de agosto de 2011, sobre las 15'45 horas del día anterior se hallaba en la terminal A del aeropuerto del Prat de Llobregat, dirigiéndose hacia la salida de ciudadanos extra comunitarios con su equipaje. Acababa de desembarcar de un vuelo procedente de Bogotá y había recogido ya sus dos maletas.

2º).- Al pasar el preceptivo control de seguridad, se detectó en el scanner que en el interior de una de las maletas aparecían seis planchas de forma rectangular, lo que infundió sospechas a los Agentes de aduanas, quienes procedieron a su interceptación, lectura de derechos y requerimiento de apertura del citado equipaje, a lo que el interesado prest6ó su conformidad. En el correspondiente registro, se hallaron 6 paquetes de similar tamaño con un peso neto de 5.832 gramos. Efectuado el correspondiente punzonado de muestra, se pudo comprobar que había sustancia estupefaciente. Analizadas en el Laboratorio de Drogas, se constató que se trataba de cocaína con un nivel de pureza del 60'%. El precio de venta de dicha sustancia estupefaciente en el mercado ilícito es de unos 60 euros el gramo, aproximadamente, por lo que su valor mínimo hubiera ascendido a 352.450 euros. La posesión y transporte de la droga estaba destinada a su ulterior distribución y venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , en su modalidad de transporte de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con la finalidad de su ulterior distribución en el mercado ilícito, inducido el autor de la acción ilícita de un evidente ánimo de lucro. Concurren en la conducta descrita todos los elementos objetivos y subjetivos de dicho tipo penal, extensamente analizados en clave interpretativa en las STS de 17.10.98 , 28.2.00 y 15.10.10 .

Dicha norma sanciona a quienes ejecuten actos de transporte, elaboración, donación o compraventa de drogas tóxicas, o bien las posean almacenadas con aquellos fines. Como en casos similares ha matizado la jurisprudencia, entre otras la STS de 19.7.01 , si bien la posesión punible no exige necesariamente la tenencia material, pues es suficiente la disponibilidad mediata si el autor ha elegido a un tercero para que la transporte, cuando al ejecutor de la actividad ilícita se le ocupa la sustancia estupefaciente en el momento de pasar un control aduanero o policial, y se trata de cantidades que superan los máximos establecidos por la jurisprudencia en función de la clase de droga de que se trate, no puede admitirse que es para su autoconsumo inmediato, única conducta atípica penalmente. En el presente caso, el peso neto total de la droga incautada ( 5 kg y 832 gramos) demuestra que estamos ante un acto típico merecedor de reproche penal, ya que su ulterior transmisión indiscriminada a terceros ataca al bien colectivo de la salud pública. Al tratarse de un delito de peligro abstracto, no es tampoco necesario que se llegue a consumar la acción de venta lucrativa a los futuros compradores, ni tan siquiera que se llegue a entregar a quienes -sin duda- estaban encargados de redistribuirla en la ciudad o país de destino, pues basta que este ánimo tendencial exista en el poseedor y que con ello se genere el citado riesgo.

Deviene imperativo aplicar en el presente caso el subtipo agravado del art. 369.5 CP introducido en la reciente LO 5/10 de 22 de junio, dada la cuantía de la droga intervenida (notoria importancia) y su inequívoca calificación como susceptible de causar grava daño a la salud.

SEGUNDO.- Habida cuenta la confesión de los hechos por el culpable, declaración auto incriminatoria hecha a presencia judicial, libremente y en audiencia pública, debidamente asistido de su letrado defensor, procederá analizar brevemente la prueba practicada en el plenario, a fin de constatar que ha sido de cargo y suficiente para destruir el principio constitucional de presunción de inocencia que consagra nuestro art. 24.2 CE . En efecto, no solo el acusado ha admitido que la droga intervenida por los Agentes de la Autoridad aeroportuaria estaba destinada a su venta a terceros y que él era conocedor de lo que contenían las planchas que llevaba escondidas entre su equipaje, sino que también consta debidamente documentada la cadena de custodia en sede policial y judicial a fin de verificar el peso y grado de pureza de la cocaína intervenida. Además, a los folios 19 y sgtes constan documentadas fotográficamente las piezas de convicción, y en el folio 45 consta el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología , que no ha sido impugnado por la defensa, acreditativo del peso neto, principio psicoactivo y nivel de pureza tóxica. A su vez, los Agentes de la Autoridad que han declarado en el plenario confirman que el detenido presentaba signos evidentes de nerviosismo, y cuando se le requirió para que explicase el contenido de la maleta, alegó que había actuado a instancias de un conocido residente en Colombia por hallarse en situación económica precaria.

Como quiera que tanto acusado como su defensa han terminado adhiriéndose a las conclusiones definitivas formalizadas por el Ministerio Fiscal, así como que las penas consensuadas exceden del límite legal de 6 años de prisión, procederá conforme a lo establecido en el art. 787.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 38/2002de 24 de octubre, dictar sentencia de estricta conformidad con la calificación final aceptada por todas las partes, dada la correcta tipificación jurídica de los hechos imputados, la inexistencia de duda razonable sobre su perpetración y autor, así como la no concurrencia de circunstancias determinantes de la exención plena de la responsabilidad criminal.

TERCERO .- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Fidel , al haber tomado parte directa, personal y voluntaria en la ejecución del " iter criminis " relatado en los hechos probados, conforme a lo previsto en el art. 28 del Código Penal vigente.

CUARTO .- No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que la sanción punitiva debe determinarse individualizadamente entre los 6 y los 9 años de prisión, al hallarnos ante un transporte de más de 750 grs, límite que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido para aplicar el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.1º-5ª de la LO 15/03 de 25 de noviembre .

Como ya ha venido recordando la Sala en ocasiones anteriores similares, y es jurisprudencia consolidada en la inmensa mayoría de Audiencias provinciales, la especial naturaleza del delito cometido obliga a denegar la medida sustitutiva de expulsión prevista en el art. 89.1 del Código Penal , pues significaría una inadmisible patente de impunidad. Si el único riesgo punitivo que deben afrontar quienes intentan introducir en territorio europeo comunitario una elevada cantidad de droga que causa grave daño a la salud colectiva, es su permanencia en prisión preventiva unos pocos meses hasta que se celebre el juicio oral, para luego ser devueltos en régimen de plena libertad a su país de origen (incluso con el billete de avión pagado por el Tesoro Público), resulta evidente que estaríamos ante un efecto llamada totalmente contraproducente. No fue esa la voluntad del legislador de la LO 11/03 de 29 de septiembre que reformó el anterior art. 89 CP , como se recoge claramente en la exposición de Motivos. Así nos lo recuerda la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 14 de junio de 2011 .

En el presente caso, ni el delito cometido es de menor gravedad ni la cantidad de droga que se transportaba justifica la sustitución de la pena, que deberá cumplirse en sus propios términos y sin perjuicio de que en su día el reo pueda acogerse a las disposiciones penitenciarias previstas en la LO 1/79 sobre cumplimiento de la última cuarta parte de la condena o retorno forzoso a su país de origen.

En cuanto a la pena de multa, se determinará en el triple del valor de la mercancía ilícita incautada, de conformidad con lo pactado entre acusación y defensa. Como quiera que el art. 53 CP exonera de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago cuando la pena de prisión supere los 5 años, lo que acontece en este supuesto, no se fijará sanción adicional.

QUINTO .- La declaración de responsabilidad criminal comporta ineluctablemente la condena en costas ( art. 123 CP y 240 Lecrim ).

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art. 127 en relación con el 374.1 CP , procederá decretar el decomiso definitivo de todas las unidades de droga intervenidas y ordenarse su efectiva destrucción, por tratarse de género de ilícito comercio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso sometido a juicio,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Fidel en concepto de autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, subtipo agravado de notoria importancia, y por ello le imponemos la pena de SEIS AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con sus accesorias legales, así como la multa 1.409.800 euros. Le condenamos al abono de las costas procesales causadas. Se decreta el decomiso definitivo y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos provenientes del delito en su día incautados cautelarmente.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, recurso que deberá -en su caso- ser debidamente anunciado en el plazo de cinco días ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de la fecha. Doy fe. El secretario judicial.