Sentencia Penal Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 208/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.-208/12

SECRETARIO DE LA SALA P.ABREVIADO.- 36/11

JDO. PENAL. Nº 23 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 288

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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Madrid a 24 de mayo de 2012.

Vistos por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado nº 36/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública; y siendo partes en esta alzada como apelantes el acusado, D. Leon , representado el Procurador D. Patrocinio Sánchez Trujillo, y defendido por el letrado Dª. Mª Isabel Jiménez Andrés; y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Magistrada Sra. JOSEFINA MOLINA MARIN, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 23.03.12 , que contiene los siguientes Hechos Probados : " Valorando en conciencia la prueba practicada resulta probado y así se declara que sobre las 12:45 horas del día 1 de julio de 2009, el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de la Policía tras efectuar una entrada y registro en el domicilio sito en la avenida DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid donde se localizaron en el patio de la vivienda un conjunto de plantas de marihuana cubiertas con tela metalica de malla, que habían sido colocadas allí por el acusado quien había pedido permiso a sus tíos Carlos Miguel y Ariadna ocultándoles de que tipo de plantas se trataba, acudiendo el acusado al domicilio de sus tíos para regar y cuida las referidas plantas cada dos o tres días. El acusado cultivaba las plantas con el objeto de trasmitir a terceros la sustancia resultante. Efectuada la analítica la sustancia incautada resulto ser marihuana con un THC de un 2,2% con un peso neto de 324 gramos y una pureza del 2,2% y cuyo valor en el mercado ilícito de la marihuana intervenido asciende a 1153,44 euros ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: " Que DEBO CONENAR Y CONDENO A Leon como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1153,44 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sí como al pago de las costas procesales que se causaren en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino que legalmente corresponda. ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Leon , siendo admitido en ambos efectos y confiriéndose el preceptivo traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, fue turnado a esta sección señalándose para deliberación, votación y fallo el día 23 de mayo.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada, salvo el párrafo en el que se establece que "el acusado cultivaba las plantas con el objeto de trasmitir a terceros la sustancia resultante", que se suprime por los motivos que se exponen a continuación.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia cuya impugnación se plantea en esta alzada, condena a Leon como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , segundo inciso, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, y atendiendo a la escasa entidad del hecho y circunstancias del imputado, imponiéndole la pena de un año y seis meses de prisión, y multa de 1153'44€, con la responsabilidad del art. 53 del CP .

En síntesis, el recurso viene a cuestionar la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo, de la que se deriva la vulneración del principio de presunción de inocencia, argumentando, que la Juez a quo no ha valorado el dato de que era la primera vez que cultivaba plantas de marihuana, pues no tiene terraza y por eso había pedido permiso a sus tíos para colocar las macetas en la suya, y como no era experto debió plantar más de las necesarias para su consumo anual, sin que por ello pueda inferirse sin más que el excedente lo fuera a destinar al tráfico y no a destruirlo.

SEGUNDO .- Tanto la jurisprudencia constitucional como la emanada del Tribunal Supremo, han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos altos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 358/2007 y 57/2008 ).

En el supuesto de autos se relata en el factum que agentes del Cuerpo Nacional de Policía localizaron en el patio de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Madrid un conjunto de plantas de marihuana cubiertas con tela metálica de malla, que habían sido colocadas allí por el acusado, quién había pedido permiso a sus tíos Carlos Miguel y Ariadna , ocultándoles que tipo de plantas se trataba, acudiendo el acusado al domicilio de sus tíos a regar las plantas unos dos o tres días a la semana. Añade que el acusado cultivaba las plantas con el objeto de trasmitir a terceros la sustancia resultante, y que efectuada la analítica la sustancia incautada resultó ser marihuana con un THC de un 2'2%, con un peso neto de 324 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 1153'44€.

En el fundamento Jurídico Segundo, tras haber analizado previamente los requisitos que integran la figura delictiva imputada, relativa a la posesión de droga preordenada al tráfico, (el objetivo de la posesión o tenencia de drogas tóxicas, y el subjetivo del ánimo de su destino al tráfico), y pese a que explica en relación al elemento subjetivo, que su existencia debe determinarse a partir de circunstancias objetivas que inducen el fin de traficar con droga, como puede ser la cantidad de sustancia aprehendida, unido a la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la condición o no de consumidor de su poseedor....; solo se recogen las manifestaciones ofrecidas por el acusado de ser consumidor y que las plantó para su autoconsumo, pero sin analizar la prueba relativa a su versión exculpatoria, y en concreto como al f. 56 aparece el resultado de la analítica de detección de drogas de abuso en orina, realizado por el SAJIAD, que da resultado positivo al cannabis, lo que corroboraría inicialmente la versión del acusado, junto con el testimonio de sus tíos que han ratificado que les pidió permiso para colocar esas plantas, por tener ellos una terraza muy amplia, y que si las cubrió con una red metálica para evitar que los pájaros se las comieran.

Por tanto, la sentencia de instancia funda su condena únicamente en la cantidad de droga que se extrae del dictamen elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, una vez secas las 21 plantas verdes que se incautaron con distinto desarrollo, y de las que se obtuvo 324 gramos de partes útiles con una composición de THC del 2'2%. Y no se analiza ninguna otra prueba que respalde que el destino de esas plantas era el tráfico ilícito, aunque parcial, ni la versión exculpatoria ofrecida por el acusado, la del destino para su autoconsumo.

Así y por lo que se refiere al autoconsumo, el Tribunal Supremo ha venido considerando como predeterminada al tráfico la cantidad que exceda de 250 ó 300 gramos de marihuana. Para dicha valoración, es doctrina pacífica reiterada, desde el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 la de estimar como parámetro de consumo diario 20 ó 30 grs., y razonable un aprovisionamiento del consumidor habitual para diez días, cantidad a partir de la cual la posesión de marihuana debe entenderse destinada al tráfico, pues el almacenamiento durante más tiempo hace que pierda sus propiedades.

En el supuesto de autos, en el informe elaborado por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, que fue ratificado en el acto del Juicio, no se explica si se trataban de plantas hembras (que son las únicas que se pueden fumar) o machos (que se desechan y solo sirven como semillas), manifestando el perito que intervino en el plenario, que analizaron todo el material vegetal en su conjunto, y que al no ser biólogo sino químico no podía ofrecer explicación sobre estas cuestiones.

Consta, como hemos señalado, que las partes verdes de las plantas, una vez secadas dieron un peso de 324'00, detectándose en los resultados de las muestras marihuana con una composición cuantitativa de tetrahidrocannabinol (THC) del 2'2%. Tal resultado es prácticamente equiparable al parámetro de consumo diario 20 ó 30 grs., con un aprovisionamiento del consumidor habitual para diez días establecido por la Jurisprudencia.

Por todo lo expuesto, constando que era la primera vez que estaba cultivando las plantas de marihuana en la terraza de sus tíos, tal y como estos declararon en el acto de la vista oral, y que la cantidad de la marihuana no es incompatible con el destino para su consumo por el propio acusado, como ha sido afirmado por éste y corroborado por la pericial del SAJIAD que consta al folio 56 de las actuaciones, y no existiendo otros datos que le incriminen, la Sala entiende que no puede inferirse indubitadamente que estuviera destinada para su venta a terceras personas, resultando de aplicación el principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia, por lo que procede la estimación del recurso con revocación de la sentencia de condena dictada en la instancia.

TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados, D. Leon , contra la sentencia nº 143/2012 de fecha 23.03.2012, dictada por el Juzgado Penal nº 23 de Madrid, en el Juicio Oral nº 36/2011 , que se REVOCA, y en su lugar se acuerda la ABSOLUCIÓN del acusado del delito contra la salud pública imputado, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.