Sentencia Penal Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 190/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: RP 190/2011

Juicio Oral n.º 131/2008

Juzgado Penal n.º 1 Alcalá de Henares

S E N T E N C I A n.º 288/12

MAGISTRADO/AS

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 5 de julio de 2012.

Este Tribunal ha deliberado sobre los respectivos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Cecilio y Milagrosa contra la Sentencia n.º 74/2011 de 24-01- 2010 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares .

El apelante Cecilio estuvo asistido de Letrado del ICA de Alcalá de Henares en la persona de D/a. Luis Alonso Ortiz, colegiado/a n.º 1726.

La apelante Milagrosa estuvo asistida de Letrado del ICA de Alcalá de Henares en la persona de D/a. María-Mar Arribas Antón, colegiado/a n.º 3193.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"El día 24 de octubre de 2005, sobre las 11.00 horas, Dña. Tania conducía su vehículo Land Rover, matrícula .... BJQ , acompañada de su hermana Dña. Milagrosa por la rotonda del Hospital Príncipe de Asturias estando a punto de tener una colisión con el vehículo Seat Ibiza, matrícula X-....-XX , conducido por Dña. Antonia quien iba acompañada del que por aquel entonces era su pareja D. Cecilio . Dña. Tania continuó su marcha, siendo seguida por el vehículo Seat Ibiza, matrícula X-....-XX , que entonces era conducido por D. Cecilio debido a que Dña. Antonia se había puesto nerviosa y no era capaz de manejarlo.

Llegados al aparcamiento del Hospital Príncipe de Asturias y una vez detenidos ambos vehículos, D. Cecilio comenzó a golpear con manos y pies el vehículo Land Rover, matrícula .... BJQ , llegando a arrancar uno de los limpiaparabrisas y causando unos desperfectos que ascendieron a 644,57 euros. Descendieron entonces del vehículo las hermanas Antonia y se inició una fuerte discusión entre todos ellos. En el transcurso de la misma D. Cecilio dio varios empujones a Dña. Tania y la hizo caer al suelo en otras tantas ocasiones, causándole policontusiones y erosiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y veinte días para curar, siendo dos de ellos impeditivos. Simultáneamente Dña. Milagrosa golpeaba el vehículo Seat Ibiza, matrícula X-....-XX , llegando a arrancar uno de los limpiaparabrisas y causando unos desperfectos que ascendieron a 560,24 euros. Con dicho limpia parabrisas comenzó a golpear a D. Cecilio causándole lesiones consistentes en policontusiones y escoriaciones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa y diez días para curar, siendo dos de ellos impeditivos.

No ha resultado acreditado que en el transcurso del enfrentamiento Dña. Tania golpeara a D. Cecilio ni que causara desperfectos en el vehículo Seat Ibiza, matrícula X-....-XX . Tampoco ha resultado probado que las partes profirieran intencionadamente expresiones injuriosas o intimidatorias ni que Dña. Milagrosa sufriera la pérdida de un pendiente."

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a D. Cecilio , como autor de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros; y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 40 días de multa, con cuota diaria de seis euros. Y debo condenar y condeno a Dña. Milagrosa como autora de un delito de daños del artículo 263 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de seis euros; y como autora de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 40 días de multa, con cuota diaria de seis euros; todo ello con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y la condena en las costas causadas.

D. Cecilio deberá indemnizar a Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija en la cantidad de 644,57 euros y a Dña. Tania en 640 euros. Y Dña. Milagrosa deberá indemnizar a D. Cecilio en la cantidad de 340 euros.

Finalmente, debo absolver y absuelvo a D. Cecilio de una falta de daños, de dos delitos de lesiones, de dos faltas de amenazas y de dos faltas de injurias de los que también ha sido acusado. Y debo absolver y absuelvo a Dña. Tania del delito de daños y de la falta de lesiones de la que había sido acusada".

III. El apelante Cecilio , solicitó la nulidad de actuaciones para calificar y proponer pruebas. Alternativamente su libre absolución

IV. La apelante Milagrosa interesó la revocación de la sentencia apelada para que se condene al acusado Cecilio como autor de una falta de lesiones y otra de daños. De otro, para que se declare la libre absolución de la recurrente. Alternativamente, concurriría la eximente de legítima defensa; y, subsidiariamente, la atenuante de dilaciones indebidas. Subsidiariamente, procede rebajar la indemnización de las lesiones en favor de Cecilio .

V. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, a excepción de lo que sigue:

En el tercer punto y seguido del segundo párrafo, se suprime la cantidad de "560,24 €", que se sustituye por la de "152,47 €".

Al final del tercer párrafo, a continuación de "siendo dos de ellos impeditivos", se añade: "los cuales estuvo trabajando".

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de Cecilio

Tres son sus motivos de impugnación.

I. Con carácter previo interesa que se decrete la nulidad de actuaciones al momento de calificación de los hechos para proponer prueba. Se argumenta que el auto de apertura de juicio oral fue recurrido en reforma a tales fines, pero no fue admitido por estar fuera de plazo.

Tesis que no podemos acoger.

En primer lugar debemos significar que el auto de Apertura de Juicio Oral no es susceptible de recurso alguno salvo en lo referente a la situación personal. Así lo dispone el punto 3º del art. 783 LECr .

Aclarado esto, decir que consta en la causa la notificación del auto de fecha 23-10-2008 (folio 204) subsanando el de Apertura de Juicio Oral de 27-04-2007 (folio 171) a la Procuradora de los Tribunales Da. Aurora Gutiérrez Martín, en nombre y representación del acusado, ahora apelante.

Así las cosas, por dicha representación, firmado por el Letrado del recurrente, se presentó el 17-11-2008 (folio 212) un escrito solicitando, de un lado, la suspensión del plazo para calificar en tanto se tramitaba su recurso de reforma contra dicha resolución. De otro, que, "para en su caso, nos tenga por opuestos a todas las acusaciones y por impugnados todos los documentos y escritos de las diligencias" (sic). Dicho de otro modo, es claro que estaba evacuando el traslado conferido a efectos de presentar escrito de defensa.

Consecuentemente ninguna indefensión se le ha podido causar.

Lo expuesto determina la desestimación de su petición de nulidad de actuaciones.

II. Por error en la valoración de la prueba, es el segundo motivo de impugnación.

Alega que no son creíbles las declaraciones de las acusadas ni la testifical practicada a su instancia. El recurrente debió ser absuelto y ellas condenadas.

Tesis que no podemos acoger.

Tan parcos argumentos imposibilitan un análisis más profundo de la cuestión en tanto que no se concretan los motivos por los que se considera esa falta de credibilidad en las manifestaciones de las acusadas.

Se desestima este motivo de impugnación.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico, por indebida aplicación del art. 53 CP .

A través de este motivo solicita la imposición de una cuota diaria de dos euros, al estar en situación de desempleo.

Tampoco podemos aceptar tales argumentos.

El apelante ha sido condenado a una cuota diaria de seis euros.

La doctrina del TS (entre otras, SSTS de 20 de noviembre de 2000 y 15 de octubre de 2001 ), ha venido a establecer que una cifra menor a seis euros (mil pesetas) habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva, cuando o no supera siquiera la del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora.

También, la cuantía mínima de dos euros queda reservada para aquellas situaciones de verdadera miseria o indigencia, y no es el caso.

Se desestima pues este tercer motivo de impugnación, y con ello el recurso de apelación.

SEGUNDO .- Recurso de Milagrosa .

Tres son los motivos de su recurso.

I. Error en la valoración de la prueba.

A través de este motivo se solicita, de un lado, su absolución, y, de otro, la condena del acusado Cecilio como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , a la pena multa de cuarenta días con una cuota diaria de seis euros, y a que la indemnice en seiscientos euros por las lesiones, y como autor de una falta de daños del art. 625 CP , a la pena multa de quince días con una cuota diaria de seis euros en setenta y cinco euros por el pendiente que se le cayó al suelo.

En síntesis, se argumenta que no han sido valoradas correctamente las declaraciones de todas las partes.

El acusado -se dice en el recurso- fue quien buscó el enfrentamiento con la recurrente y se hermana Tania . Esta se había bajado del coche para calmar al acusado Cecilio . Como no oía a su hermana, la apelante decidió apearse también, momento en el que observa que aquél la está agrediendo, y con el fin de que no siguiera con su conducta es por lo que arrancó el limpiaparabrisas del coche de Antonia , para, "a una distancia considerable del acusado, llamar su atención levantándolo con su mano y esgrimiéndolo en el aire y, que deje de agredir a su hermana" (sic), tal y como así lo ha reconocido a lo largo del procedimiento. En ningún momento le golpeó con dicho objeto.

Por el contrario -añade la recurrente- tanto el acusado como la testigo Antonia incurren en contradicciones.

El testigo Leon dijo que el acusado estaba muy alterado y nervioso, dando golpes indiscriminadamente, llegando a doblar un limpiaparabrisas del coche de las hermanas. Si tenemos en cuenta que el parte de las lesiones del Cecilio es justo del día siguiente cuando es llamado a declarar en sede policial, y, además, él mismo declaró que no pensaba denunciar estos hechos, es por lo que cabe entender que se causó él mismo tales lesiones. Además, Antonia no denunció tampoco los daños causados en su coche; manifestó que lo necesitaba para trabajar, cuando no es creíble que lo usara si tenía la luna rota, y ni siquiera ha presentado factura de reparación, pues la tasación de tales daños está basada en la propia denuncia, y que ha sido impugnado por esta parte. A ello debemos añadir que siendo pareja sentimental del acusado por aquel entonces, cabe preguntarse por qué no actuó o llamó a la policía cuando estaba observando cómo agredían a su novio y golpeaban su coche.

Esto así -concluye la apelante- consta acreditado que la recurrente sufrió lesiones consistentes en crisis de ansiedad, y sin bien despareció en dos horas conforme consta en su informe de sanidad, lo cierto es que estuvo tomando ansiolíticos hasta finales de noviembre de 2005 por prescripción facultativa. Razón por la cual el acusado debería ser condenado. También le desapareció un pendiente.

Tesis que no podemos acoger.

En efecto, la recurrente lo que pretende es sustituir el convencimiento del Juez sentenciador por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo, en legal forma, y son enumeradas por la Sentencia impugnada. Es más, en ella se concreta el proceso lógico seguido por el Juzgador, lo que la Sala ha podido comprobar tras el visionado del deuvedé que contiene el acto de la celebración del juicio oral junto con el resto del material probatorio.

El acusado Cecilio reconoció que discutió por motivos de tráfico. Sin embargo negó haber golpeado el otro coche, y declaró que fue una de las hermanas quien arrancó el limpiaparabrisas de su vehículo. Tampoco agredió a su conductora, añadiendo que se defendió porque le estaban pegando con el parabrisas, una hermana, patadas, la otra. Finalmente, dijo que las lesiones sufridas por eta última pudo habérselas causado cuando se cayó al suelo. Y reconoció que no se dio de baja, que estuvo trabajando.

Por su parte, la acusada Tania , conductora del otro coche, negó que ella y su hermana pegaran al anterior. Dijo que éste golpeó su automóvil con patadas, y a ella la zarandeó y la empujó; se cayó al suelo hasta tres veces. No vio que su hermana golpeara el coche de él, o que cogiera el limpiaparabrisas trasero, si bien a renglón seguido declara que no se dio cuenta de nada porque se quedo semiinconsciente.

Sin embargo, su hermana y coacusada Milagrosa , ahora apelante, reconoció que si arrancó el limpiaparabrisas, aunque añade que no hizo nada más. Su hermana -señaló en sala- estaba todo el rato en el suelo; según se levantaba el acusado la tiraba. Ella misma estaba asustada porque golpeaba el cristal del coche. Fue agredida por él. La zarandeó cuando estaba tomando nota de la matrícula. No le golpeó con el limpiaparabrisas. Arrancó el limpia, y no le golpeó para que soltara a su hermana, sino que se lo exhibió diciendo "mira", se vino hacia ella, y lo tiró; en ningún momento le agredió. Del miedo que tenía ni siquiera ayudó a su hermana, estaba a siete metros de ella.

La testigo Antonia , en ese momento paraje sentimental del acusado Cecilio , y acompañante en el coche, declaró que la conductora del otro vehículo le arrancó los dos limpiaparabrisas y le rajó la luna con el hierro. Las dos se liaron a patadas con él; la pintura arañada, y el faro derecho trasero. La compañía de seguros le ha pagado los daños.

Y, en cuanto a la agresión, dijo que ambas agredían a Cecilio . Le pegaron con los limpias. Él intentó defenderse, y empujó a una de la señora que se cayó al suelo. No fue a denunciar antes porque tenía que entrar a trabajar, y llevó el coche a reparar. No tenía móvil, por eso no llamó al policía.

Finalmente, el testigo Leon , dijo observar al acusado muy nervioso, se fue al parabrisas, al menos uno de los limpiaparabrisas lo dobló.

Esto así, la absolución del acusado Cecilio lo ha sido con base en tales declaraciones, o lo que es lo mismo, fundamentada en pruebas de carácter personal. Así lo explicita el Magistrado-Juez de lo penal al señalar que no consta acreditada la agresión contra la apelante, sino que de la declaración del acusado y de la testigo Antonia queda probado que trataba de parar los golpes que la recurrente le propinaba con el limpiaparabrisas. Por ello -añade la sentencia- ni sufrió lesiones ni consta acreditado que perdiera un pendiente. Y la crisis de ansiedad fue fruto normal de la situación de tensión vivida.

Pues bien, resulta que la recurrente pretende la condena de quien resultó absuelto en primera instancia y tal petición no es posible asumir en tanto que para poder dictar un pronunciamiento condenatorio en los términos solicitados deberíamos realizar una nueva valoración de las declaraciones de todos los acusados y testigos referenciados, como tales pruebas de carácter personal, con la consecuente modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia, cuando ello no es posible al tenor de la doctrina constitucional contendía en la S 120/2009, 18-05, del TC (entre otras muchas posteriores) precisamente por carecer de la inmediación de la que gozara el órgano a quo .

En su FJ 6º, el TC estableció cuanto sigue.

"Como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permita consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada por imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente calidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba ( art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto hemos establecido que "la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración" (por todas, STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional ( art. 24.2 CE ) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal ( art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5 ).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos anteriormente reseñada pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen "directo y personal" del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una "nueva audiencia" en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, § 32; de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia , §§ 36, 37 y 39; de 29 de octubre de 1991, caso Jan -Äke Andersson c. Suecia, § 28; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia, § 32; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk änen c. Finlandia, § 58; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino, § 27; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen "directo y personal" -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen "personal y directo" implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, la conclusión precedente ha de completarse con dos consideraciones más, referidas ambas a la posibilidad de incorporar a la segunda instancia el contenido de la grabación audiovisual, en el marco de la vista o audiencia pública contradictoria.

Un primer supuesto se produce cuando la declaración prestada en el juicio oral se reproduce, en presencia de quien la realizó, y éste es interrogado sobre el contenido de aquella declaración. Se fundamenta esta facultad del órgano judicial en que nuestro modelo actual de apelación es de naturaleza limitada o revisio prioris instantiae, esto es, de control sobre lo resuelto en la primera instancia y no de un novum iuditium, con repetición íntegra del juicio oral, por lo que la ausencia de inmediación respecto de las pruebas personales practicadas en la primera instancia no resulta obstativa de su valoración si, como dijimos en la reciente STC 16/2009, de 26 de enero (FJ 5.b), tal déficit deviene compensado por la reproducción esencial de las mismas ante el nuevo órgano judicial que se dispone a su valoración, a través del contenido de los interrogatorios propios de la prueba testifical en apelación, o a través de la lectura del acta correspondiente, o por otro medio suficiente (como lo es, sin duda, la grabación audiovisual)- que permita su introducción en la nueva vista ante dicho órgano, que podrá apreciarlas en el marco de la nueva actividad probatoria y del debate al respecto, intervenir en relación con las mismas, y percibir la reacción del declarante acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a la misma.

Una segunda consideración es la referida a que la proyección de las garantías de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad en la segunda instancia es susceptible de modularse en los mismos términos en los que pueda serlo en la primera instancia. En este sentido, hemos admitido la posibilidad de que las declaraciones prestadas en el juicio de primera instancia puedan ser valoradas por la correspondiente Sala -aunque falte en esta segunda instancia la inmediación y la contradicción, como consecuencia de imposibilidad de que el declarante acudiera a la vista de apelación- cuando su contenido pueda ser introducido oralmente en la segunda instancia a través de la lectura del acta correspondiente, o a través de los interrogatorios procedentes, o de otro modo suficiente que posibilite que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el juez o tribunal sentenciador (STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 6.b).

En esta misma línea, la STEDH de 2 de julio de 2002, caso S.N. c. Suecia , §§ 46, 47, 52 y 53, admite la ausencia de inmediación en relación con procesos penales por delitos sexuales en que resulten afectados menores; y las SSTEDH de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia, §§ 67, 70, 72 a 76 ; y de 27 de noviembre de 2007, caso Zagaría c. Italia , § 29, que admiten el uso de la videoconferencia condicionado a que se persigan fines legítimos -tales como "la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respeto de la exigencia de plazo razonable"-, y a que su desarrollo respete el derecho de defensa del acusado.

En nuestro ordenamiento positivo no faltan supuestos de carencia o defecto de inmediación que no afectan a la validez de la actuación procesal correspondiente (así, en los arts. 306 in fine, 325, 448, 707, 710, 714, 730, 731 bis y 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) en el bien entendido de que cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista."

Y, en cuanto a la petición de absolución de la recurrente ello no es posible al tenor de tales manifestaciones. En efecto, la Sala estima correcta la valoración realizada por el juez a quo sobre su participación en estos hechos.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo de impugnación.

II. Infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de las atenuantes de dilaciones indebidas y legítima defensa.

1º) En cuanto a la segunda de las atenuantes, la apelante alega que obró en defensa de su hermana y de los bienes de ésta. Existió una agresión ilegítima por parte del acusado. Arrancó el limpiaparabrisas del coche de Antonia para evitar que la siguiera agrediendo y dejara de golpear su coche.

Tesis que no puede ser acogida.

La doctrina de la Sala 2ª TS, como es exponente la STS nº 1.248/2.006, de 5 de diciembre establece, " que en la eximente de legítima defensa el agente debe obrar en estado o situación defensiva -vale decir en estado de necesidad defensiva-, necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal y como destaca la STS nº 1.760/2.000 , esta eximente se asienta en dos soportes principales, que son según la jurisprudencia una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Como recuerda la STS nº 646/2.007, de 27 de junio , es requisito fundamental de la legítima defensa, en sus dos versiones de completa e incompleta, la llamada "situación de defensa", que surge precisamente de una agresión ilegítima. Por «agresión» debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando, por regla general, a la existencia de un acto físico o de fuerza, es decir, un acometimiento material ofensivo. Asimismo, se ha admitido que el acometimiento es sinónimo de agresión, y que también concurre cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras, si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permiten temer un peligro real de acometimiento. De esta forma, la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto, constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes ( STS Sala 2ª, nº 70/2008, 16-1 ).

Dicho esto, nos encontramos con que la recurrente ha negado haber agredido al acusado Cecilio . Sin embargo, del material probatorio conforme se ha expuesto anteriormente no cabe duda que Cecilio inició la pelea, pero la apelante no se defendió sino que se apeó del coche para arrancar el limpiaparabrisas del vehículo de Antonia y con él agredir a aquél. Consecuentemente, aceptó la riña y se limitó a responder a la agresión con otra agresión, lo que impide la aplicación de la legítima defensa.

Se desestima este motivo de impugnación.

2º) Por lo que a la atenuante de dilaciones indebidas se refiere, se arguye al respecto que los hechos ocurren el 24-10-2005 y son enjuiciados el 24-01-2011. El procedimiento ha estado detenido un tiempo excesivo, cuando las diligencias de investigación no has dio tampoco excesivas.

Tiene en parte razón la recurrente.

En efecto, no se concreta qué períodos de tiempo ha estado paralizada la causa para poder apreciar la concurrencia de tales dilaciones indebidas. Ello no obstante, y en aras de cumplimentar el derecho constitucional a obtener la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) decir que sí cabe apreciar la concurrencia de la atenuante solicitada.

La fecha de los hechos es de 24-10-2005.

El 24-03-2006 se dictó auto de transformación del procedimiento abreviado (folio 60). El Ministerio Fiscal instó como diligencias complementarias al ampro del art. 780 LECr , la tasación de los daños de ambos vehículos. Se trata de un retraso no imputable de cinco meses.

Una vez practicadas, por providencia de 17-11-2006 se remitieron las actuaciones de nuevo al Ministerio Público para calificación. El 11-01-2007 insta nuevas diligencias complementarias, consistentes en la toma de declaración de la recurrente y de su hermana como imputadas. Segundo retraso de dos meses.

El 27-04-2007 se amplía el auto de imputación. Y, formulado escrito de conclusiones provisionales por la acusación pública, el 03-11-2007 se dicta Auto de Apertura de Juicio Oral.

El 15-11-2007 la recurrente presentó escrito de defensa. Remitiéndose la causa para su enjuiciamiento a los juzgados de lo penal el 29-02-2008.

El 24-03-2008 el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares devolvió las actuaciones al de instrucción de procedencia para que se diera traslado a la entidad Pelayo para presentar escrito de acusación. Fue presentado el 17-09-2008. Tercer retraso de seis meses.

Dictado Auto el 23-10-2008 ampliando el de Apertura de Juicio Oral, una vez presentado el 17-11-2008 escrito de defensa el acusado Cecilio , se remitió la causa el 14-05-2009. Seis meses de retraso.

El 06-10-2010 el Juzgado de lo Penal de instancia dictó auto de admisión e inadmisión de pruebas, señalando para la celebración del juicio correspondiente para el 24-01-2011.

Esto así, señalar que tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8-XI ; 322/2004, 12-III ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

El Tribunal Supremo, en líneas generales, viene estimando que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ha de apreciarse en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/2001, de 13-III-2002 ; 506/2002, 21-III ; 291/2003, 3-III ; 655/2003, 8-V ; 32/2004, 22 -I; y 322/2004, 12-III ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-II ; y 1250/2005 , de 28-X ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-II ), y de dos años (STS 705/2006, de 28-VI).

Consecuentemente, tales interrupciones de un año y siete meses en la tramitación de la causa son susceptibles de considerarlas como dilaciones indebidas simples, que, en todo caso, no afectan a la pena a imponer a la recurrente, conforme se verá a continuación.

Se estima así este motivo de impugnación.

Por el contrario, y por aplicación del art. 903 LECr ., se impone al acusado la pena mínima correspondiente al delito de daños por el que ha sido condenado, por aplicación de la señalada atenuante.

III. Infracción de normas por indebida aplicación del art. 53 CP .

Solicita que se reduzca la cuota diaria de seis euros. Alega que se encuentra en situación de desempleo, y no tiene ingreso alguno, conforme lo acreditó con un certificado del INEM.

Tesis que no podemos acoger, remitiéndonos a los mismos argumentos que los plasmados para desestimar idéntico motivo alegado por el acusado Cecilio .

IV. Infracción de normas por indebida aplicación del art. 109 y concordantes CP .

1º) Por vía de este motivo interesa, de un lado, que se reduzca la indemnización de Cecilio pues él mismo reconoce que no ha estado de baja.

Tiene razón.

El acusado y perjudicado Cecilio reconoció que trabajó los diez días que tardaron en curara sus lesiones, incluidos los dos días de baja.

Procede estimar este motivo de impugnación a los fines de establecer la suma total de 300,00 € cono cuantía a indemnizar al mismo, a razón de 30 € por cada uno de los diez que tardaron en curar sus lesiones, como cuantía fijada por el juez a quo.

2º) Por otro lado, los daños del vehículo propiedad de Tania no han sido probados. No existe factura de los mismos, tan solo unas mínimas manifestaciones por su parte quien no reclama. En todo caso, el único daño resarcible sería el correspondiente al limpiaparabrisas conforme se ha reconocido. El resto o ya los tenía o se los causaron después.

Tesis que en parte debemos acoger.

Al folio 79 consta la factura de los daños denunciados por Antonia por importe de 649,88 €. Importe tasado pericialmente. Así obra al folio 77, y además ha sido ratificado en sala por el perito que lo emitió.

Ahora bien, los daños causados y su correspondiente autor declarado por la perjudicada en su declaración policial (folio 11), reza del tenor que sigue:

"(...) la conductora del otro vehículo comenzó a dar patadas a su vehículo rompiéndole el piloto trasero derecho, arrancó el parabrisas y la luna trasera, con el que agredió a Cecilio . Que la otra mujer que acompañaba a la conductora del vehículo contrario le rajó la luna delantera y le golpeó la carrocería (...)" (sic).

Pues bien, la sentencia de instancia declara no estar probado que la coacusada Tania causara daño alguno.

Siendo esto así, ante la concreción de la propia perjudicada en cuanto quién de las dos hermanas fue la causante de daños, a ellos debemos atenernos, y por tanto sólo podemos atribuir a la apelante los desperfectos que se dice que ocasionara.

Esto así, recordar que el concepto de daños a efecto de integrar el tipo penal de daños según reiterada jurisprudencia (Sala IIª TS 11/3/97) es todo acto materializado en una cosa ajena que implique un deterioro, inutilización o destrucción sin que se comprenda en tal concepto el gramaticalmente más amplio de cualquier perjuicio patrimonial; o sea, el daño para constituir el tipo penal será solo el valor de los elementos destruidos o deteriorados al tiempo de producirse el hecho, y no otro posterior, sin incluir otros conceptos tales como la reparación de lo dañado, informes técnicos, mayor coste de los materiales si se hubiera reparado, perjuicios y lucro cesante entre otros, que no alcanzan al concepto de daño en cuanto referido a la cosa en sí, sino al perjuicio patrimonial que supone.

Pues bien, según la referida factura, los daños que la propia perjudicada atribuye a la recurrente son el limpiaparabrisas trasero, valorado en 11,79 €; la escobilla del mismo, por importe de 9,33 €; la luna del portón trasero, por 131,35 €. Sin incluir el IVA y la mano de obra, hace un total de 152,47 €. Cantidad que por no superar los 400 € los hechos son constitutivos de una falta de daños del art. 625.1 CP .

Procede pues revocar parcialmente la sentencia de instancia para absolver a la apelante del delito, y condenar por dicha falta. Se impone la pena multa de diez días con una cuota diaria de seis euros. Será de aplicación el art. 53 CP en caso de impago.

Se imponen las costas equivalentes a un juicio de faltas.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Cecilio contra la Sentencia n.º 74/2011 de 24-01-2010 dictada en la causa arriba referenciada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares , resolución que se revoca parcialmente a los solos efectos de imponerle la pena multa de seis meses por el delito de daños, manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Se estima parcialmente el recurso formulado por Milagrosa contra la meritada sentencia, que se revoca parcialmente en los siguientes términos:

-Absolvemos a Milagrosa como autora de un delito de daños.

-Condenamos a Milagrosa como autora de una falta de daños, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena multa de diez días con una cuota diaria de seis euros, apercibiéndola que queda sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

-A que indemnice a Cecilio en 300 € por las lesiones.

-Condenas en costas equivalentes a un juicio de faltas.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior. Doy fe.