Sentencia Penal Nº 288/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 266/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00288/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

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Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2012 0313404

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000266 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000197 /2011

RECURRENTE: Matías

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN ROMAN ACOSTA

Letrado/a: BENITO LOPEZ LOPEZ

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

NÚM. 288/12

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

D. JUAN MIGUEL RUIZ HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a diez de diciembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado que por delito de impago de pensiones se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número 6 de los de Murcia, bajo el núm. 197/11, contra Matías , representado por la Procuradora doña María del Carmen Román Acosta y defendida por el Letrado D. Benito López López, habiendo sido partes en esta alzada el citado acusado como apelante y el Ministerio Fiscal como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 20 de marzo de 2012 , sentando como hechos probados los siguientes: 'UNICO.- En virtud de sentencia de 20 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Murcia en los autos nº 1030/2009 sobre medidas definitivas derivadas de la ruptura de unión extramatrimonial, se impuso al ahora acusado, Matías , nacido el NUM000 -1980, titular del NIE NUM001 y sin antecedentes penales, la obligación de abonar la cantidad de 120 euros mensuales a María Rosa en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo menor habido de la relación con el acusado, que quedaba bajo la custodia de la citada; pensión que sería actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC. La citada obligación fue dictada aprobando el acuerdo al que ambos progenitores habían llegado en la comparecencia efectuada en el Juzgado el mismo día de la sentencia y acordada, expresamente, tomando en consideración la situación de desempleo en la que se encontraba el acusado en esa fecha, de tal forma que se estableció que en el momento que trabajase y obtuviese unos ingresos superiores al SMI, la pensión de alimentos sería de 200 euros mensuales.

Pese a la obligación que le imponía la resolución judicial, desde la fecha de la sentencia y hasta el mes de abril de 2010, pudiendo cumplir con la misma, el acusado sólo satisfizo 70 euros en noviembre de 2009 y 50 euros en abril de 2010, habiendo satisfecho en diciembre de 2010 todas las cantidades adeudadas hasta esa fecha. No se reclaman por María Rosa las cantidades que se hayan devengado con posterioridad a esa fecha.'

SEGUNDO.-Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Matías como autor criminalmente responsable del delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227.1 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal , a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 266/12, señalándose para el día de hoy su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de impago de pensiones, llegando a la convicción de culpabilidad atendiendo a la existencia de una resolución judicial que establece la prestación, la declaración de la denunciante que afirma el impago y la propia pasividad del denunciado, que no lo negó, acogiéndose a su derecho a no declarar; así mismo, rechaza la incapacidad económica alegada por la Defensa de aquél con base en la presunción de capacidad que emana de dicha resolución civil y la ausencia de cualquier prueba que la desvirtúe.

Todo el núcleo argumental del apelante ante esta alzada se sustenta en que no ha quedado acreditado el impago de las pensiones, estimando que no es bastante la declaración de la acreedora ni su propio silencio (como acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar), poniendo especial énfasis en que el impago se debió de haber acredito trayendo a la causa el extracto de la cuenta bancaria en que debían hacerse los ingresos, que es la prueba idónea a tal fin.

La pretensión viene abocada al fracaso, por tres razones. Primero, porque ni aún en el recurso se ha afirmado el pago, todo aquél se sostiene en que existe una falta de prueba, pero nunca se asevera que se hayan pagado las sumas reclamadas, actitud evasiva y ambigua que se erige en un claro indicio de impago.

Segundo, porque lo que en realidad pretende el recurrente es que la parte denunciante acredite un hecho negativo, el impago, cuando es mucho más fácil acreditar el contrario, el pago, que es positivo y que está al alcance de quien de quien lo invoca, que lo conoce y dispone de su prueba. En este sentido, y con base en el principio procesal de disponibilidad de la prueba, el Tribunal Supremo recuerda que a quien afirma la realidad de un hecho positivo le corresponde su acreditación ( SSTS de 2 de julio de 1992 , 19 de abril de 1996 , 21 de febrero , 1 de abril de 1998 , 9 de octubre de 1999 , 30 de mayo de 2003 , 27 de enero de 2004 , 14 de abril de 2005 , 26 de julio de 2006 , etc.), como también corresponde probarlos a la parte que los sostenga la concurrencia de hechos impeditivos ( SSTS de 7 y 18 de abril de 1994 ), o de circunstancias modificativas de la responsabilidad que constituyen una modalidad de los anteriores ( SSTS de 18 de junio de 1991 , 22 de enero , 2 y 9 de junio , 25 de noviembre de 1992 , 23 de octubre y 23 de noviembre de 1993 , y 7 y 25 de marzo , 7 y 18 de abril y 16 de septiembre de 1994 , 9 de julio de 1997 , 17 de septiembre y 25 de noviembre de 1998 , 18 y 29 de noviembre de 1999 , 19 de septiembre y 11 de octubre de 2001 , 25 de enero , 22 y 30 de abril , 19 de junio , 2 de julio y 23 de diciembre de 2002 , 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004, etc .; y sentencia del Tribunal Constitucional 36/96 de 11 de marzo).

Y tercero, por razones formales. La finalidad de la apelación no es repetir el juicio (supuesto de la apelación plena) sino revisar el de instancia para verificar el cumplimiento de las garantías procesales, la razonabilidad de la valoración de las pruebas en que se sustentan los hechos y el respeto al ordenamiento jurídico (orden público). Conlleva el llamado efecto devolutivo, que limita el estudio del órgano ad quema solo aquello que, introducido en el recurso, fue objeto de la primera instancia, lo que veda no sólo aducir hechos nuevos, sino también nuevas pretensiones, impidiendo así suscitar cuestiones, temas y peticiones sorpresivas, como el impago de las prestaciones, que nunca fue puesto en tela de juicio por el recurrente, limitándose en la instancia a excepcionar su falta de capacidad económica.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación suprareferenciado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.