Sentencia Penal Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 90/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/018053

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0018053

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 90/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 348/2012

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000 - NUM000 - NUM001

Apelante/Apelatzailea: Valeriano , Luis Manuel y Abilio

Abogado/Abokatua: IÑIGO EGUILUZ

Procurador/Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día doce de septiembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 288/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 90/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 348/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de robo con fuerza, promovido por Luis Manuel , Abilio e Valeriano representados por la Procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez y por el letrado D. Iñigo Eguiluz, frente a la sentencia nº 131/13 dictada en fecha 19.04.13 ; con laintervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magisrtado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y CONDENO a D. Abilio , D. Luis Manuel Y D. Valeriano como autores del delito previsto en el artículo 237 y 240 del Código Penal en grado de tentativa a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quedan igualmente sujetos los tres, conjunta y solidariamente, al pago a la mercantil GAM ALDAITURRIAGA de la cantidad de 1.448,79 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños derivados del delito cometido.

Quedan asimismo sujetos al pago de las costas devengadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Luis Manuel , Abilio e Valeriano alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 15.05.13 dando traslado a las partes diez días para alegaciones. El MINISTERIO FISCALevacuó informe en fecha 20.05.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 04.06.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 02.09.13 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 09.09.13

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la defensa de los acusados la sentencia condenatoria recaída en la instancia, sobre la base de que se fundamenta en una erronea valoración de las pruebas practicadas. El alegado error se concretaría en el análisis que la juzgadora 'a quo' ha efectuado de las declaraciones de los dos acusados presentes en la vista oral, Valeriano y Abilio .

Del primero dice la defensa que es sordomudo y analfabeto del lenguaje de los signos, de modo que ' la interprete no hace mas que intuir lo que quiere decir ' y ' esta declaración podría ser motivo de nulidad de actuaciones' (alegación segunda).

No obstante, cualquier causa de nulidad de un medio de prueba debe hacerse valer al momento en que se conoce, bien en el trámite del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , bien en el de alegaciones finales del artículo 788.3, de modo que si, como ocurre aquí, el letrado defensor nada plantea al respecto para someterlo a la consideración del juez, ha de entenderse que considera válida y lícita la prueba y no puede impugnar en la segunda instancia lo que toleró en la primera.

Por otro lado, el visionado del acta videográfica del juicio oral revela que Valeriano entiende el lenguaje de los signos, y aunque no se expresa a través del mismo, responde con sonidos inteligibles. Los mismos agentes de la autoridad que procedieron a su detención testifican que se hicieron entender y le entendían y, de hecho, les dio información 'in situ' sobre lo acontecido. Consecuentemente, no ha habido dificultades de comprensión acerca de las manifestaciones de este acusado.

Respecto a Abilio , niega los actos imputados y lo que dijo en trámite de última palabra (que el cable hallado en su vehículo lo había echado allí Valeriano ), si bien no basta para atribuirle cooperación en el robo (el representante legal de la entidad víctima no reconoce como suyo el cable), sí aporta un indicio de que estaban juntos.

La jurisprudencia enseña que la declaración de un coacusado no es suficiente por sí sola como prueba incriminatoria que enerve la presunción de inocencia, pero aquí la de Valeriano ha quedado corroborada por otras complementarias, como son las testificales de los agentes de policía. Por este medio sabemos que el vehículo ocupado por los acusados Abilio y Luis Manuel se hallaba en las inmediaciones del lugar, como les informó Valeriano , algo que solo podía conocer si habían llegado los tres juntos, y estaban a una distancia que permite deducir que aquellos habían permanecido a la espera, mientras éste se introducía en propiedad ajena y salía de nuevo; en el vehículo encontraron herramientas y útiles aptos para llevar a cabo fracturas habituales en delitos de robo.

En definitiva, no aprecia el Tribunal un defecto en el análisis racional que del material probatorio ha efectuado la Juez 'a quo'.

SEGUNDO.-Plantea también la defensa que el delito reconocido por Valeriano debe calificarse de hurto de uso de vehículo de motor ( art. 244 Cp .) y no de robo con fuerza en las cosas (art. 238).

Sin embargo, la calificación alternativa propuesta no es viable, ya que en el robo de uso de vehículo (más que hurto, pues hubo fractura) el objeto de ilícita disposición no es el bien en sí mismo, sino su disfrute durante un tiempo, por parte de quien no abriga la intención de apoderarse del mismo ( S.TS. nº 1210/2004, de 28 de octubre ), y en el presente caso, ni cabe deducir esa transitoria intención de las declaraciones del propio acusado, ni se explica qué uso meramente temporal pretendía dar a una máquina retroexcavadora quien no tiene tareas de construcción pendientes y llega al lugar sin problemas de locomoción y transporte.

TERCERO.-Finalmente, solicita la parte recurrente que se aplique a Valeriano la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4 º y 7º del Código Penal , 'por haber reconocido mi mandante los hechos tanto ante la Policía así como en la declaración realizada en sede judicial '.

Sin embargo, la jurisprudencia excluye la aplicación de esta circunstancia atenuante cuando el acusado es sorprendido 'in fraganti' ( v.gr. S.TS. nº 152/1998, de 9 de febrero ), ya que supone una simple aceptación de la evidencia ( por todas, S.TS. nº 904/2002, de 16 de mayo ), y ni siquiera la acepta con carácter analógico ( p.ej. S.TS. nº 1620/2003, de 27 de noviembre ), pues el hecho ilícito había sido descubierto y constatado de manera incontrovertible.

CUARTO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los recurrentes las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Calvo, en nombre y representación de Luis Manuel , Abilio e Valeriano , contra la sentencia nº 131, de 19 de abril de 2013, dictada en el procedimiento abreviado nº 348/2012 del Juzgado de lo Penal nº 1, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a los apelantes al pago de las costas de la segunda instancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.