Sentencia Penal Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 581/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Apelación Penal nº 581/2013

Juicio Oral nº 562/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón

SENTENCIA Nº 288

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

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En Castellón a veinticinco de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 581 del año 2013, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, en Juicio Oral nº 562/2010 , sobre robo con intimidación.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, el acusado D. Felicisimo , representado por la Procuradora Dª. Felicidad Altaba Trilles y defendido por la Letrada Dª. Erundina María Pons Pitarch, y en calidad de APELADO, el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instancia declaró probado :Ha quedado probado y así se declara que sobre las 01:30 horas del día 13 de julio de 2008, los dos acusados, puestos de previo y común acuerdo y movidos por un mismo ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, hallándose en la vía pública en la calle Ramón y Cajal cruce con la calle Guitarrista Tárrega de la localidad de Vall d'Uixó, abordaron a Nemesio que se dirigía a su domicilio, pidiéndole tabaco, cogiéndolo del brazo y exigiéndole también la entrega del teléfono móvil, negándose Nemesio , diciéndole los acusados que si no les daba el móvil le sacarían la navaja, dándole una patada a Nemesio en el muslo derecho, arrebatándole el teléfono móvil Sony Ericson Z-7502, tasado pericialmente en 207 euros, así como 120 euros en efectivo que Nemesio llevaba en el bolsillo del pantalón, exigiéndole entonces que les diera las llaves de su domicilio o le quemarían su casa y el bar, logrando escapar Nemesio . A consecuencia de estos hechos Nemesio sufrió lesiones consistentes en contusión en muslo derecho que precisó para su sanidad de una primera asistencia facultativa. Nemesio nada reclama por estos hechos.

SEGUNDO.-El fallo de la citada sentencia dice: Que debo condenar y condeno a Abelardo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación previsto y penado en el art. 237 y 242.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales y por la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 del Código Penal , con imposición de las costas procesales

Que debo condenar y condeno a Felicisimo , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación previsto y penado en el art. 237 y 242.2 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales y por la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal a la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del art. 53 CP , con imposición de las costas procesales.

No procede pronunciamiento de responsabilidad civil al haber sido renunciada por la víctima.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación el acusado Felicisimo , con la oposición del Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones el día 19 de junio de 2013, se turnaron a la Sección Primera, señalándose para deliberación y votación el día de la fecha 25 de septiembre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se dirige contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, que condenó a Felicisimo y otro, en los términos que constan en dicha resolución, por considerarlos autores de un delito de robo con violencia e intimidación, al estimar acreditados los hechos objeto de acusación.

La Juzgadora de primer grado llega a tal conclusión a la vista fundamentalmente de lo manifestado por el denunciante, por entender que reúne plenos efectos enervatorios de la presunción de inocencia.

Disconforme con dicho pronunciamiento solicita ahora la defensa del acusado Felicisimo se le absuelva del expresado delito alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, pues no puede darse a la declaración prestada por el denunciante plena credibilidad, en segundo lugar, con carácter subsidiario, inaplicación del art. 242.4 CP con la pretensión de que se proceda a rebajar en un grado la pena y, en tercer lugar, de acuerdo con lo previsto en el art. 21.6 solicita se rebaje en otro grado por la atenuante muy cualificada de dilaciones.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, por entender que ha quedado perfectamente acreditada la participación de dicho acusado, interesando la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.-Cuestiona la defensa la valoración que de la prueba practicada realizó la Juzgadora de instancia, para llegar a la conclusión de que no tuvo lugar la participación del acusado Felicisimo en el robo que se le atribuye y que motivó su condena, pero examinada nuevamente dicha prueba no podemos compartir las razones del recurrente.

En este caso la Juzgadora de instancia contó como prueba de cargo principal con el testimonio prestado por el denunciante Nemesio , que narró lo sucedido describiendo la situación de que fue víctima por parte del citado acusado. Prueba que ha valorado acomodándose a los criterios de la razonable ponderación del testimonio de la víctima, señalados por doctrina jurisprudencial reiterada: a) la ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar de sus características y circunstancias personales y especialmente de la existencia de móviles espurios por odio, o resentimientos que enturbien la sinceridad y credibilidad de la declaración; b) verosimilitud del testimonio con especial atención a la lógica y máximas de experiencia y a la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo; y c) persistencia en el relato por ausencia de modificaciones o alteraciones sustanciales sucesivas, concreción en el relato testifical sin generalidades y vaguedades, y coherencia interna por ausencia de contradicción.

Ciertamente, el testimonio de Nemesio no presenta circunstancia personal alguna de incredibilidad subjetiva, ni su versión de lo sucedido -que se corresponde con el relato de la sentencia- adolece de posibles motivaciones espurias, de resentimiento o venganza por circunstancias previas al hecho, que justifiquen una razonable duda sobre la veracidad de su relato. Su declaración ha sido objetivamente verosímil, constante y mantenida en lo sustancial, e internamente coherente, siendo irrelevante a estos efectos si esa noche había ingerido o no bebidas alcohólicas o si estaba de baja por ansiedad, pues lo realmente importante es lo que relató en el plenario sobre el modo y circunstancias en que fue abordado y se produjo la sustracción del dinero y teléfono móvil, así como la agresión de que fue objeto.

Dicho testimonio viene parcialmente corroborado, además, por el informe médico forense obrante en autos y ratificado en juicio, donde constan las lesiones, aunque de carácter leve, consistentes en contusión en el muslo derecho, perfectamente compatible con la patada que le propinó el acusado.

Por tanto, debe ser considerada dicha prueba testifical como válida y perfectamente admisible a efectos de una condena sin vulnerar la presunción de inocencia del acusado Felicisimo , ya que se trata de un reconocimiento directo, señalando a la persona en su presencia, cuando en el momento del juicio, donde rigen plenamente los principios de publicidad, concentración e inmediación, los testigos reconocen al acusado, ratificando así la declaración prestada con anterioridad. En cualquier caso, el propio Felicisimo no niega su presencia en el lugar (admite haber pedido al denunciante un cigarrillo aquella noche y en cuanto al teléfono móvil viene a decir de modo incoherente que se le cayó al suelo junto con las llaves y que no los recogieron siquiera), cuestionando únicamente la autoría que, sin embargo, ninguna duda ofrece a la Juzgadora, como tampoco ahora a esta Sala, a tenor de la declaración prestada por el citado testigo víctima.

La Juez de lo Penal no sólo valoró correctamente las pruebas practicadas, sino que también motivó las conclusiones extraídas de tal valoración, la cual se evidencia como lógica y razonable. Por ello, no cabe sino concluir que existió un mínimo de actividad probatoria de cargo que enerva el derecho de presunción de inocencia del acusado y que su valoración, como delito de robo del art. 242.1 CP , fue objetivamente correcta y acertada, pues entre Felicisimo y el otro joven que le acompañaba crearon un marco intimidatorio real que doblegó la voluntad del denunciante, quien ante la presencia de aquéllos, en actitud amenazante, se sintió indefenso y amedrentado, por lo que tampoco puede cuestionarse error alguno en la aplicación del derecho.

TERCERO.-El motivo segundo se formula con carácter subsidiario por inaplicación del apartado 4 del art. 242 CP , alegándose que estaríamos ante un claro supuesto de 'menor entidad de la violencia ejercida', ya que no se ha utilizado elemento o medio peligroso, se produce en la vía pública, siendo escasa la vis física ejercida, con resultado de lesiones livianas, y escasa igualmente la cuantía de lo sustraído que ni siquiera reclama el perjudicado.

El apartado 4º del vigente art. 242 CP contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia ejercida sea de escasa entidad. El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.

Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones sobre la aplicabilidad de dicho tipo privilegiado, señalando que la doctrina jurisprudencial considera que nuestro texto legal punitivo otorga una facultad discrecional cuyo destinatario es el tribunal de instancia, en base a la inmediación de que dispuso. Ahora bien, se trata de un arbitrio normado, lo que permite a la Sala de apelación revisar su correcta aplicación, de tal suerte que sin constituir un novum iudiciumpueda ser revisado cuando no se razone o motive el arbitrio ejercido, lo que impediría al afectado defenderse de las arbitrariedades, o cuando se produzca un apartamiento de las exigencias normativas, a través de las que debe desenvolverse el ejercicio de tal arbitrio. La jurisprudencia lo ha interpretado diciendo que la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1.º 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2.º 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho de mayor o menor antijuridicidad. Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 300 euros, que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.4 CP. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.

Partiendo de estas consideraciones, es cierto que la Juzgadora no ha motivado suficientemente la inaplicación del citado supuesto atenuado, pero también lo es que nada se interesó en la instancia por la defensa, siendo ahora en vía de recurso cuando se pretende novedosamente la aplicación de dicho tipo privilegiado. En todo caso, a la vista del relato fáctico de la sentencia no debe prosperar dicha pretensión, pues, en relación con el sujeto activo, fueron dos las personas adultas que intimidaron a la víctima para desapoderarla del dinero y del teléfono móvil; el acusado llegó a ejercer violencia física propinando una patada a la víctima en el muslo derecho, causándole lesiones, aún de carácter leve; el dinero sustraído -120 €- junto con el valor de tasación del teléfono móvil -207 €- superan los 300 euros de referencia, independientemente de que el perjudicado haya renunciado a la indemnización; y en cuanto al lugar del robo, éste se produce en la calle, de noche, en horas que no había nadie en las inmediaciones. Por todas estas circunstancias, y por no constar esa menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, tampoco resultante del resto de circunstancias del hecho tomadas en consideración, es por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Por último, en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, el recurso debe ser igualmente desestimado, máxime si tenemos en cuenta que tampoco en este caso se ha hecho referencia alguna en la instancia sobre la aplicación de dicha atenuante

Actualmente, la reforma del Código Penal mediante la Ley 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Por consiguiente, el nuevo texto legal coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe estimar la pretensión atenuatoria de la parte recurrente. La razón es que, en primer lugar, el periodo de cuatro años que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa y la celebración de la vista oral del juicio no puede considerarse extraordinario, sin perjuicio de que hubiera sido posible su tramitación por el procedimiento de juicios rápidos, y por otro lado tampoco la parte recurrente señala períodos dilatados de tiempo durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna, salvo la fecha de señalamiento, contingencia que es la que permitiría hablar realmente de una dilación indebida de intensidad extraordinaria.

El Tribunal Supremo ha apreciado dicha atenuante con la condición de simple atendiendo, en general, al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª CP . Y así se consideraron plazos irrazonables susceptibles de activar la aplicación de la atenuante simple: 7 años ( SSTS 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ).

En el presente caso ha existido un retraso en la tramitación de determinadas diligencias que debió haberse evitado. No obstante, como se acaba de decir, no basta cualquier clase de retraso, sino que éste debe ser extraordinario, lo que supone la exigencia de que concurra con una especial intensidad para que pudiera dar lugar a los efectos propios de una atenuante muy cualificada. La jurisprudencia ha aplicado esa cualificación en casos de retrasos de más de ocho años ( STS 1224/2009 ), de unos diez ( STS 275/2010 ), de más de once años ( STS 66/2010 ), o de cerca de cinco años con una duración total del proceso de unos doce años ( STS 238/2010 ), supuestos muy alejados del presente en el que la paralización se produjo por un año aproximadamente (debido además a la fecha del señalamiento) y la duración total de la causa fue de algo más de cuatro años.

QUINTO.-En virtud de las precedentes consideraciones procede, con la desestimación del recurso de apelación interpuesto, la confirmación de la resolución de instancia, lo que comporta la imposición de costas al apelante ( art. 240 LECrim ).

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Felicisimo , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Castellón, Juicio Oral nº 562/2010 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.