Sentencia Penal Nº 288/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 414/2013 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente.

D. Joaquín Astor Landete ( Ponente )

Magistrados:

Dª Francisca Soriano Vela

D. Fernando Paredes Sánchez

En Santa Cruz de Tenerife a 24 de mayo de dos mil trece.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 414/13 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 en el juicio rápido 146/11, habiendo sido partes, de una y como apelante, D. Valeriano , representado por la Procuradora Dª Patricia Cabrera Aguirre y asistidos por la letrada Dª Juana María Peraza García, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Astor Landete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de referencia, se dictó sentencia con fecha de 9 de julio de 2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Valeriano como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo abonar las costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

'UNICO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que el acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de fecha 25 de junio de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona en las Diligencias Urgentes 167/2011 tenía impuesta medida cautelar de prohibición de aproximarse a su ex pareja sentimental Antonia a una distancia inferior a 500 metros, así como prohibición de comunicarse con ella en forma alguna mientras no recaiga resolución que disponga lo contrario, habiendo sido notificadas dichas medidas al acusado el mismo día en que se dictó la resolución judicial que las acordó, con apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de medida cautelar en el caso de incumplimiento.

Así las cosas, con total desprecio por la resolución judicial y con conocimiento de las consecuencias de su incumplimiento, estando vigentes dichas medidas cautelares, el día 18 de agosto de 2011, sobre las 4 horas se encontró con Imnaculada Antonia en la discoteca Rags en Playa de las Américas con la que estuvo hablando.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Valeriano , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 30 de abril de 2.013, con entrada el 6 de mayo, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, en el rollo 414/13.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el error en la valoración de la prueba, al no mediar dolo y actuar el consentimiento de la perjudicada.

El recurso no puede prosperar, asumiendo en esta alzada los razonamientos contenidos por la sentencia apelada en su integridad, la cual llega a un pronunciamiento condenatorio aplicando escrupulosamente el ordenamiento jurídico y valorando correctamente la prueba personal y documental practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, donde se declaró probado que el acusado entabló conversación con la persona protegida en una discoteca en la que se encontraron y ello pese a existir una prohibición de aproximación.

SEGUNDO.- Precisamente para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 del Código Penal , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, debidamente notificada con la intimación precisa contenida en el requerimiento efectuado por el secretario.

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Igualmente se considera por la juez a quo que dicho elemento concurre, y en esta alzada, se asume por acertado tal argumentación. Y es que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. Como ha señalado la sentencia del TS de 14/11/1997 , la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto. Hay pues que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante su conducta delictiva. Y es que el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual. Ello es por tanto incompatible con la alegada creencia seria de estar actuando correctamente, que es en definitiva lo que se aleja, y constituye el eje central del recurso. Además como tiene señalado el TS (S núm. 1171/1997, de 29 de septiembre ) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto (en el mismo sentido la sentencia 172//2009, de 24 de febrero ); y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( sentencia 302/2003 y 172/2009 ). Al día de hoy, dicha infracción ( el quebrantamiento de una pena de alejamiento ), que en su origen pudo tener un contenido formal, se ha erigido en verdadero delito natural, que a nadie puede sorprender su persecución y castigo cuando de violencia doméstica se trata por afectar a un tema de alto contenido y sensibilidad social.

El recurrente igualmente aduce en su recurso que existía un consentimiento de Dª Antonia , la que con su inasistencia -se habría acogido a una peculiar interpretación del derecho a no declarar contenido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, impide la valoración del consentimiento. Tampoco compareció a juicio el acusado. Su declaración judicial no se puede considerar, pues para ello debió ser traído al juicio oral, no estando en el supuesto del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero a su vez, su incomparecencia priva a la juzgadora de la posibilidad de examinar si medió alguna causa de justificación, teniendo en cuenta que la testigo alegó que fue Antonia quien se acercó al acusado y ambos sostuvieron una larga conversación. En todo caso el mero consentimiento carecería de trascendencia, siendo necesario que el mismo derivara en un error de prohibición a valorar con el hecho de que el quebrantamiento se produciría de una medida cautelar y no de una condena y para ello sería preciso que hubieran comparecido ambas partes al acto del juicio oral, en lugar de desentenderse del mismo. Pero es que además el bien jurídico que protege el art. 468 CP viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2.007 haya establecido que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. (Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto).

En relación con el consentimiento en el quebrantamiento la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de 2005 , no ha sido pacíficamente admitida, y más recientemente la STS de 28 de septiembre de 2007 de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha restringido su ámbito de aplicación, aunque sin mayor motivación sobre el complicado entramado de intereses y derechos fundamentales que pueden hallarse en juego, razonando de forma escueta que el verdadero sentido de la anterior STS de 26 de septiembre de 2005 debe restringirse exclusivamente a las medidas cautelares, pero no a las penas impuestas, cuyo cumplimiento es indisponible por nadie, ni aún siquiera por la propia víctima. La sentencia 172/2009, de 24 de febrero se pronuncia de forma categórica en el sentido de que 'el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos de que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella.'

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 contiene la interpretación del art. 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, afirmando que dicho consentimiento no excluye la punibilidad.

A fin de valorar el efecto del consentimiento de la víctima, finalmente debemos traer a colación la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 119/2010, de de 24 de noviembre , donde desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 57,2 CP , en su vigente redacción, dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La Sala remite en su fundamentación a lo dispuesto en su sentencia 60/2010 en la que se avaló la orden de alejamiento respecto de la víctima decretada en casos de violencia de género, incluso contra la voluntad de ésta. Medida fue introducida en la reforma del Código Penal del año 2003 y que impide que un condenado por violencia de género pueda acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella, incluso si la mujer se reconcilia con el agresor y quiere volver a relacionarse con él.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio al sostenerse un debate de contenido jurídico.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano contra la sentencia de 9 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , en el juicio rápido 146/11, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.