Sentencia Penal Nº 288/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11097/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra el auto de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 2010 , dictado en la Ejecutoria 3/2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, Apolonio , representado por el procurador Sr. López Cerezo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez

Antecedentes

1.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2007 , en el Rollo de Sumario 1/2006 con los siguientes hechos probados:

'Primero.- El día 25/04/2005, en el Centro Penitenciario de esta ciudad, al interno Apolonio (con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1.972) se le ocuparon 19,9 gramos de resina de cannabis sativa con 18,468% de THC, 57,5 comprimidos de Alprazolam, 1 papelina de 0,0644 gramos de cocaína y heroína con pureza de 9,2% y 18,7% respectivamente, 2 papelinas de 2,8 gramos de cocaína y heroína, con pureza del 13,9% y 15,6% respectivamente, 2 papelinas de 0,10 gramos de cocaína con pureza del 39,2% y 2 papelinas de 3,9 gramos de cocaína, con pureza del 37,8%.

Toda la sustancia intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 325,72 €.

El destino de las sustancias estupefacientes que poseía Apolonio era para la venta a terceras personas dentro del centro penitenciario.

Apolonio ha sido condena por delitos contra el patrimonio, antecedentes que deben ser considerados cancelables.

No se ha acreditado que Adriana entregara la droga aprehendida a Apolonio .' [sic]

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Absolvemos a Adriana del delito contra la salud pública del que venía acusada declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Condenamos al procesado Apolonio como autor responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años de prisión y multa de mil euros (1.000'00 €), a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Recabar la pieza de responsabilidad civil de Apolonio debidamente concluida conforme a derecho.

Y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas.' [sic]

3.- El día 23 de diciembre de 2010 se dictó auto con los siguientes hechos:

'Primero.- En virtud de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, los Jueces procederán a revisar la sentencias firmes dictas en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente, y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

Segundo.- En fecha 27 de junio de 2007, se dictó sentencia por esta Sala, en la que se impuso a Apolonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, la condena de nueve años de prisión, entre otros pronunciamientos, la cual fue declarada firme el 8 de enero de 2008.

Tercero.- Que oído el Ministerio Fiscal sobre la revisión de la sentencia que establece la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, el mismo manifiesta: que no procede la revisión de la sentencia dictada en esta causa.' [sic]

4.- La parte dispositiva de dicho auto contiene el siguiente pronunciamiento:

'La Sala acuerda:

No ha lugar a acordar la revisión de la sentencia dictada en esta causa, debiendo estarse a lo acordado en la Sentencia dictada en su día por esta Sala.' [sic]

5.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por el penado Apolonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Lecrim , por inaplicación de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 y el art. 368 del nuevo Cpenal , reformado por la expresada LO 5/2010.

7.- Instruido el Ministerio fiscal apoya parcialmente el recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de abril de 2013.

Fundamentos

Lo denunciado, por el cauce del art. 849,1º Lecrim , es infracción de ley, por indebida inaplicación -se dice- de la Disposición transitoria 2ª de la LO 5/2010 , al haberse denegado a Apolonio la revisión de condena solicitada en su nombre. El argumento es que la aplicación del art. 368,2º Cpenal le resultaría más favorable, al entender que la pena que, al amparo de este precepto, tendría que corresponderle es la de 3 años de privación de libertad.

Tiene razón el Fiscal cuando señala que el modo de argumentar en apoyo de esa petición es confuso, y que parece partirse de la idea de que, visto que la pena impuesta fue de 9 años de prisión, lo habría sido en aplicación del art. 368 Cpenal en su anterior redacción, y no del subtipo agravado del art. 369,8ª Cpenal , al que no alude.

Y también está en lo cierto cuando argumenta que, dado que la Audiencia optó por la pena mínima resultante de la aplicación de este último precepto, de haberla fijado correctamente, tendría que haber impuesto la de 9 años y 1 día; que sí sería revisable, dado que el actual arco punitivo para el caso contemplado va de 6 años y 1 día a 9 años.

Por tanto, este es el marco de aplicación en el que es preciso situarse, como punto de partida.

De otro lado, y saliendo al paso de la pretensión dirigida a la aplicación del art. 368,2 Cpenal , hay que decir que, aunque faltan elementos de juicio relativos al perfil personal del acusado; lo cierto es que la sala operó con el dato de no estar realmente acreditado que fuera consumidor de drogas; y, además, las incautadas (19,9 gr. de resina de cannabis, 57 comprimidos de Alprazolam, dos papelinas de mezcla de cocaína y heroína y otras cuatro de cocaína) son un objeto de comercio que supera con bastante los límites de lo habitualmente tomado en consideración a los efectos de aplicación de aquel subtipo.

Así las cosas, y dado que la pena sí debió ser revisada, y a tenor de la de posible imposición en este momento; operando con el mismo criterio de la Audiencia, de atenerse al mínimo, siendo este de 6 años y 1 día, hay que concluir que tal es la que corresponde.

Y en tal sentido ha de estimarse el motivo.

Fallo

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Apolonio contra el auto de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, de fecha 23 de diciembre de 2010 en el que se denegaba la revisión de la sentencia y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro