Sentencia Penal Nº 288/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 10/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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ROLLO DE SALA Nº 10/2013

SUMARIO Nº 1/2013

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 47 DE MADRID

S E N T E N C I A 288/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 12 de mayo de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 10/2013, por delito de agresión sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Arturo , nacido el NUM000 de 1964, hijo de Dimas y de Nieves , natural de Túnez, vecino de Málaga, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procurador Dª. Amparo López Rivas y defendido por la Letrada Dª. Aurora Mora Párraga; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 8 de mayo de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: un delito intentado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179, del Código Penal , y de un delito continuado de falsedad en documento oficial previsto y penado en los artículos 392-2 , 400 bis ) y 74.1 del Código Penal . Del que responde el procesado Arturo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando se le impusiera las penas de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de agresión sexual ; y la de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiara del artículo 53 C.P . Solicitando que de conformidad con el artículo 89-5 CP se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, una vez hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta. Finalmente que se condenara al acusado al pago de las costas del juicio.

SEGUNDO .- La Defensa del procesado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

SE DECLARA PROBADO:que sobre las 19Ž00 horas del día 7 de diciembre del año 2005, el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la habitación nº NUM001 del Hostal Edreira, sito en el nº75 de la calle Atocha de Madrid, en compañía de Evangelina a quien conoció ese mismo día en la vía pública, y a quien con ocasión de realizar un casting para una serie de televisión la requirió para que pusiera diferentes posturas, y diciéndola que le hiciere una felación, lo que así hizo la mujer, sin que conste fuera amenazada para ello.

Durante su estancia en España el acusado Arturo se vino identificando con la carta de identidad belga nº NUM002 perteneciente a Jose Carlos , que había sido anulada por haber sido extraviada por su legítimo titular, para alojarse en los siguiente hostales: el día 6 de diciembre de 2012 en el hostal Oliver ,sito en la calle Espoz y Mina nº7 de Madrid; el día 7 de diciembre de 2012 en el Hostal Edreira sito en el nº75 de la calle Atocha de Madrid; el día 11 de diciembre de 2012 en el hostal Santa Isabel, sito en la calle Santa Isabel nº 15 de Madrid; y el día 16 de diciembre de 2012 en el Hotel Bahía Málaga , sito en la calle Somera nº8 de Málaga.

El acusado que se encuentra en situación irregular en España, careciendo de permiso de residencia y de trabajo, fue detenido en el indicado Hotel Bahía de Málaga interviniéndosele la citada carta de identidad belga

Fundamentos

PRIMERO.- Se imputa por el Ministerio Fiscal al acusado Arturo la comisión de un delito de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal , al entender que obliga a Evangelina a practicar una felación valiéndose para ello de la intimidación de mostrar un cuchillo que se encuentra en la mesilla de la habitación.

En el caso analizado nadie discute la consumación del acto sexual entre el acusado Arturo y la mujer, que, por demás, se acreditada por las declaraciones que en el acto del juicio oral vierten tanto Evangelina como el acusado Arturo . En consecuencia la cuestión que ha de determinarse es sí el indicado acto sexual es consecuencia directa de una intimidación ejercida por el hombre sobre la mujer, que como elemento esencial del tipo exige el artículo 179 del Código Penal , en los términos que refiere la sentencia del Tribunal Supremo nº 2272/2001, de 30 de noviembre 'la intimidación 'implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes; a tal fin basta con que sea simplemente eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, y sin que sea tampoco preciso en forma alguna que genere una situación de paralización total o de invencible inhibición psíquica', con cita de las S.S.T.S. de 27/2 y 25/9/91 y 6/5/92, doctrina que se mantiene vigente en el momento actual.'

La prueba de esta intimidación la constituye la única y exclusiva declaración de Evangelina , quien refiere como encontrándose en la habitación realizando el casting el acusado señala un cuchillo que se encuentra en la mesilla de la cama, exigiendo a continuación que le practique la felación, lo que así realiza.

En este contexto recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 889/2006 de 25 de septiembre ,entre otras muchas, que es ingente y sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial de ese Alto Tribunal y del Tribunal Constitucional según la cual, en esta clase de delitos contra la libertad sexual de la persona, que por su propia mecánica comisiva tienen lugar furtivamente y sin presencia de terceros, la declaración de la víctima practicada con las debidas garantías, puede constituir prueba de cargo suficiente. No obstante lo cual, insistentemente se ha advertido de que el riesgo de una declaración de culpabilidad únicamente fundado en esa declaración del testigo-víctima que puede ser mendaz, impone al Tribunal sentenciador la exigencia de un escrupuloso proceder en la valoración de esta única prueba de cargo, que debe estar dominada por la cautela y el rigor de esa valoración, con el fin de constatar, entre otros extremos, la veracidad del testigo-denunciante y víctima del hecho imputado. Obvio es decir que, en consecuencia, la credibilidad del testigo de cargo debe ser objeto por el Tribunal a quo de una especial ponderación, que ha de quedar debidamente explicitada en la sentencia a fin de que el acusado conozca las razones del pronunciamiento y esta Sala de casación, en su caso, pueda revisar la lógica y racionalidad del discurso argumental del Tribunal. Se ha reiterado también que, en estos casos, la aceptación por el Tribunal sentenciador de la versión de la víctima precisa la existencia de elementos objetivos que corroboren de algún modo la declaración incriminatoria de aquélla, lo que, naturalmente, requiere la inclusión de esos datos periféricos en la sentencia y la exteriorización crítica de su análisis.

En la misma dirección la Sentencia del Tribunal Supremo nº 935/2006, de 2 de octubre recuerda que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. 2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. 3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS.. 28- 9-88, 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

Conviene recordar, acaba diciendo la citada sentencia nº 935/2006 del Tribunal Supremo , que esos criterios que la jurisprudencia ha proporcionado, referidos a la persistencia en la declaración incriminatoria, ausencia de motivaciones espurias en la declaración de la víctima y existencia, en la medida de lo posible, de corroboraciones al testimonio, son simplemente criterios, no reglas de valoración. Se trata de proporcionar al Tribunal que con inmediación ha percibido la prueba de carácter personal, más pautas de valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio oral por la existencia de reglas de valoración, como si de prueba tasada se tratara.

Dicho lo anterior procede analizar la declaración de Evangelina , y en su estudio se comprueba la poca claridad en la versión que proporciona de los hechos. Así por un lado no aclara debidamente las razones por las que accede a la habitación que ocupa el acusado en el hostal de la calle atocha , manifestando que acude a realizar un casting para el acusado, que conoce que en la calle Carretas hay un estudio de casting, pues ha estado diversas veces en él, desconociendo que iban a un hostal y sin embargo el dueño del hostal Edreira declara en juicio como claramente existen carteles en el inmueble que ponen Hostal Edreira dos estrellas, en el segundo piso pone el nombre y los diferentes carteles de las asociaciones a las que pertenece. Por otro lado tampoco resulta del todo clara al relatar lo que pasó dentro de la habitación, así nunca refiere que el acusado esgrimiera un cuchillo, limitándose a decir que se encontraba en cima de la mesilla que se encuentra junto a la cama; y sin embargo nunca manifiesta ver ese cuchillo antes de que lo señale el acusado, sin decir nada y sin acompañarlo con amenazas verbales, y sin que explique las razones por las que ante la presencia del cuchillo no abandona la habitación, ni dice absolutamente nada. No aclarando en ningún momento su confusa denuncia(folios nº3 á 5 de las actuaciones) en la que no queda claro el motivo por el que practica la felación si por la existencia del cuchillo o por exigencias del casting que realiza. Así en la denuncia refiere que Rafael le pide que se cambie de ropa ,que alterne posturas etc.., hasta el momento en que le dice textualmente 'ahora quiero que te quedes con las botas ,minifalda y la camisa', accediendo a ello. Tras ello Rafael señala un cuchillo con las cachas de color blanco y de unos 15 cms de longitud que estaba en la mesilla de la cama y se dirige a ella diciendo 'ahora quiero que hagas todo lo que yo te diga'. Que tras realizar unas cuantas ordenes sobre cómo actuar en la prueba, Rafael la conmina a realizar una relación sin preservativo, haciendo esto la dicente y sufriendo un bloqueo mental a la par, posiblemente debido a haber sido víctima de abusos sexuales en su infancia. Que en un momento dado la dicente comenta que no quiere seguir con eses tipo de acciones, ante lo cual Rafael manifiesta que él no está interesado físicamente en ella, que si quisiera practicar sexo llamaría a cualquier modelo que conoce y lo practicaría con ella. Que ante esta respuesta y sumado al bloqueo que sufre sin oponer fuerza y de manera pasiva la dicente continua con este tipo de prácticas, que en ningún momento hubo penetración ni eyaculación. Que una vez finaliza el casting ambos salen de la pensión, despidiéndose en la calle y tomando caminos diferentes.

Esta confusión en la declaración de la acusada, genera serias dudas sobre las razones que la llevan a practicar la felación, si por sentirse amenazada o por motivos del casting, a lo que ha de sumarse la duda que se genera en torno a sí el acusado tenía una intención de amenazar a la mujer para que realizara el acto sexual, lo que incide directamente en el ámbito subjetivo del tipo penal. A ello ha de sumarse que el informe pericial psicológico practicado a Evangelina ( folios nº247 á 251 de las actuaciones) concluye que los hechos de autos no han generado en la mujer examinada ninguna alteración psicológica pues la que presenta era anterior a los hechos denunciados y por motivos de acosos sufridos en su trabajo. Informe que describe a Evangelina como persona activa , ambiciosa y con autoconfianza, impaciente y fácilmente irritable, pudiendo llegar a presentar cierto grado de hostilidad. Personalidad que no se revela como muy acorde con la actuación pasiva de la mujer en la habitación en la que sin ninguna protesta ni objeción, por mínima que sea, realiza el acto sexual.

De lo dicho hasta ahora, únicamente cabe concluir que a este tribunal le surge una duda racional en torno a la concurrencia en el presente caso de la real existencia del empleo de una intimidación para la realización del acto sexual que como elemento esencial del tipo exige el artículo 178 del Código Penal , y de la existencia en el acusado de un ánimo de intimidar a la mujer para la realización de tal acto sexual, lo que únicamente cabe resolver aplicando el principio in dubio pro reo, según el cual el dubio ha de resolverse siempre a favor del reo, ó como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2000 , el principio 'pro reo' tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo. Como el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución Española de que goza todo acusado, pues no se puede obviar que para que pueda destruirse esta presunción de inocencia la actividad probatoria de cargo que se practique en el acto del plenario, bajo los principios de inmediación y contradicción, ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre ; 150/1989, de 25 de septiembre ; 134/1991, de 17 de junio ; 76/1993, de 1 de marzo ; y 303/1993, de 25 de octubre ).

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de uso de documento de identidad falso previsto y penado en el nº2 y párrafo último del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 400 bis ) y artículo 74 del Código Penal . Al hacerse uso por quien no esté legitimado para ello, al menos en cuatro ocasiones, de un documento de identidad belga, país perteneciente a la comunidad europea, extraviado por su legítimo titular.

Así, del expreso reconocimiento del acusado en el acto del juicio oral, está plenamente acreditado que se identificó con la carta de identidad belga NUM002 perteneciente a Jose Carlos , para alojarse el día 6 de diciembre de 2012 en el hostal Oliver ,sito en la calle Espoz y Mina nº7 de Madrid; el día 7 de diciembre de 2012 en el Hostal Edreira sito en el nº75 de la calle Atocha de Madrid; el día 11 de diciembre de 2012 en el hostal Santa Isabel, sito en la calle Santa Isabel nº 15 de Madrid; y el día 16 de diciembre de 2012 en el Hotel Bahía Málaga , sito en la calle Somera nº8 de Málaga.

Declaración del acusado que se ve ratificada por las declaraciones vertidas en el acto del plenario por los testigos Alexis y Zaira , empleada y propietaria del Hostal Santa Isabel, Cesareo , propietario del hostal Edreira, y por el policía nacional NUM003 que declara intervenir al acusado la carta de identidad belga NUM002 perteneciente a Jose Carlos , antes indicada.

TERCERO .- Del indicado delito de uso de documento falso resulta criminalmente responsable, en concepto de autor, del artículo 27 y párrafo primero del artículo 28 del Código Penal el acusado Arturo , por lo dicho en el fundamento anterior

CUARTO .- En la realización del indicado delito continuado de uso de documento de identidad falso han concurrido en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO. - Respecto a la pena a imponer a Arturo no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de conformidad con el artículo 66-6 del Código Penal se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Individualizando la pena la de un año y nueve meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagada. Que se impone en su grado mínimo al tratarse de un delito continuado y exigir el nº1 del artículo 74 del Código Penal que la pena se imponga en la mitad superior de la señalada por el tipo

En este sentido ha de recordarse que siendo cierto que el acuerdo no jurisdiccional del pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 20/12/2006 estableció que en aplicación del art. 789.3 de la LECrim . en su redacción actual, el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa. No es menos cierto, sin embargo, que tal acuerdo es matizado y aclarado por el acuerdo no jurisdiccional adoptado por el pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo el 27/11/2007 al establecer que 'El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

Estimándose, finalmente, como cuantía adecuada de la pena de multa la de 6 euros diarios, dentro del mínimo legal, pues como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros, próxima al mínimo. Como sucede en el caso analizado en el que no consta que el acusado se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega.

Reconociendo el acusado que se encuentra irregularmente en territorio español, careciendo de permiso de residencia y de trabajo, y en el que no tiene ningún arraigo familiar, y no alegando circunstancia alguna en contra de la petición de expulsión realizada por el Ministerio Discal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, procede, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , sustituir la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución por la expulsión del territorio español al que no podrá regresar en el plazo de cinco años

SEXTO .- A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal. En consecuencia procede condenar al acusado Arturo Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Resultando Absuelto el acusado Arturo por el delito de agresión sexual procede declarar de oficio la otra mitad de las costas causadas a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos Absolver y Absolvemos al acusado Arturo del delito de agresión sexual de que viene acusado declarando de oficio la mitad de las costas causadas

Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de uso de documento de identidad falso, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de de UN AÑO, NUEVE MESES Y UN DIAde prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 MESES MULTAcon cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Se sustituye la pena privativa de libertad impuesta en esta resolución por la expulsión del territorio español al que no podrá regresar en el plazo de cinco años. Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso de la carta de identidad belga NUM002 perteneciente a Jose Carlos , a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al citado todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.