Sentencia Penal Nº 288/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 231/2017 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 288/17.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 19 de junio de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 231 de 2017
, el Procedimiento Abreviado nº 275/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito
contra la salud pública , en el que interviene como apelante el acusado, D. Ambrosio , representado por
el Procurador D. José María Martínez Gil y defendido por el Letrado D. Enrique Aguilera Ledesma, y como
parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO .- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 4 de mayo de 2016 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'El día 8 de abril de 2011, sobre las 13:45 horas, Ambrosio fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil, cuando se encontraba en la carretera de la Mojonera, donde se encuentra situado el bar denominado 'El Sevillano' de la localidad de Las Norias de Daza, portando una tableta que contenía una sustancia que debidamente analizada, resultó ser hachís con un peso de 96,90 gramos de pureza 14,97%, y con un valor en el mercado ilícito de 1.263,58 euros. Sustancia que el acusado poseía para la distribución y venta entre terceras personas' .



TERCERO .- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafos 1º, último inciso, y 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.000 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria; así como al pago de las costas procesales' .



CUARTO.- La representación procesal del acusado interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra de signo absolutorio. Con carácter subsidiario interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



QUINTO .- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal la acusación particular lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO. - Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se trajeron el día de de la fecha para votación y fallo, quedando seguidamente conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza el acusado frente a la sentencia por la que se le condena como autor de un delito contra la salud pública interesando sea revocada y en su lugar se le absuelva, por entender que incurre en error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción del principio in dubio pro reo. Subsidiariamente solicita que se aprecie la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Las alegaciones sobre error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia pueden ser examinadas de forma conjunta, habida cuenta de su estrecha relación.

Conforme a reiterada jurisprudencia (por todas, STS núm. 367/2014, de 13 mayo ), ante la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia cabe examinar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Dado que el apelante se centra en este último aspecto, es preciso recordar que es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, dada la amplia y soberana facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciar y valorar, según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio oral, precisando los antecedentes, detalles de ejecución y circunstancias del hecho, formando su convicción sobre la verdad real de los mismos sin someterse a tasa ni medida alguna, para llegar al íntimo convencimiento sobre cuanto ha visto y oído en el juicio. Principio de libre valoración que el Tribunal, al conocer en grado de apelación, debe respetar en términos generales, pues es el Juez de primera instancia quien, desde su privilegiada situación en el juicio, puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, encontrándose, por tanto, en inmejorable situación de captar los hechos acaecidos, al aprovechar al máximo las ventajas de la inmediación. De ahí que el uso que haga el Juzgador 'a quo' de su facultad de libre apreciación en conciencia de la prueba practicada en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente pueda ser revisado, bien cuando la verdad sea ficticia o bien cuando del detenido examen revisorio de las actuaciones se ponga de relieve un manifiesto y palpable error de dicho Juzgador, que haga necesaria su reforma, puesto que el juicio probatorio sólo puede ser revisado en lo que concierne a las deducciones realizadas por aquél, de acuerdo con las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juez.

Dicho de otro modo, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.



TERCERO.- Partiendo de lo expuesto y revisada la sentencia a la luz de la grabación de la vista oral, no pueden prosperar las quejas del apelante. Las conclusiones que integran el relato fáctico de la resolución combatida están basadas en prueba válidamente obtenida y practicada conforme a las exigencias legales y constitucionales, en particular el testimonio prestado en el juicio oral por los agentes de la Guardia Civil que intervinieron la sustancia en posesión del acusado y la documental y pericial reseñadas en la sentencia, cuyo significado ha sido correctamente interpretado por el Juzgador a quo.

El recurrente admite el hecho de la posesión de la sustancia intervenida y la naturaleza de la misma.

Sin embargo, sostiene que no hay prueba del elemento subjetivo del delito del art. 368 CP , consistente en el ánimo de destinar la sustancia intervenida al tráfico, alegando que la droga era para su propio consumo y el de su hermano, quien había puesto el dinero.

Según pacífica jurisprudencia ( SSTS 832/97, 5-6 , 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04 de 24-6 y núm. 1383/2011 de 21 diciembre , entre otras), son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.

La Juez a quo llega a la conclusión de que la droga se destinaba al tráfico a partir de varios de los parámetros mencionados.

En primer lugar, toma en consideración la cantidad de droga intervenida, 96,90 gramos de haschís. La alegación de que la conducta es impune porque la droga estaba destinada al autoconsumo carece de base.

Según doctrina jurisprudencial reiterada se presume el ánimo de traficar cuando el acopio o tenencia de droga excede de la normal previsión para el propio consumo, para el cual no hay ciertamente cifras permanentes o inmutables, sino que está en relación con la importancia de la persona adicta ( STS 19/4/2002 ), pero que de ordinario se ha fijado de 3 a 12 días como máximo ( STS 17/6/2004 ), con una dosis diaria de unos 5 gramos para el haschís ( STS 5/4/2004 y Acuerdo del Pleno TS de 19/10/2001). Por tanto, es obvio que en este caso se supera con creces los umbrales del autoconsumo.

El apelante invoca la doctrina del consumo compartido para defender la atipicidad de la conducta enjuiciada. A tal efecto conviene recordar que los requisitos exigidos por la jurisprudencia son los siguientes: a) Que los consumidores sean adictos. b) Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva. c) Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

d) Que el consumo compartido sea pequeño e intrascendente. Y e) Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones.

( SSTS 237/2003, de 17 de febrero y 326/2005 de 14 marzo , entre otras).

Tales circunstancias no se dan en el caso enjuiciado: 1) El recurrente no acredita la condición de consumidor adicto del hermano del acusado. Más allá de las declaraciones de ambos, no se ha aportado documento o prueba objetiva alguna de la que se desprenda su adicción o consumo habitual, a diferencia de lo acaecido con el acusado, que presentó documentación médica al respecto. 2) Ni siquiera se expresa en qué lugar cerrado iba a ser consumida la droga. Y 3) La cantidad de droga excede de la que previsible y razonablemente se puede consumir en el acto, incluso admitiendo -a efectos dialécticos- la participación del hermano. No en vano, éste vino a decir en su declaración testifical que la compra se hacía para todo el mes.

En segundo lugar, valora la Juez a quo que el acusado reaccionó de forma nerviosa ante la presencia de los agentes, hasta el punto de que, según estos, arrojó la placa de haschís al suelo. El recurso argumenta que lo hizo por el temor a la sanción administrativa, pero esto no se corresponde con lo manifestado por el acusado en el plenario, donde negó haber lanzado la droga al suelo, insistiendo en que la dejó encima de la mesa. Negación que, aparte de evidenciar una contradicción con lo que ante el Instructor había dicho, en detrimento de su credibilidad, permite apreciar el parámetro de valoración en cuestión en toda su extensión.

En estas circunstancias, es perfectamente razonable que el Juzgador de primer grado considerase desvirtuada la presunción de inocencia en lo referente al elemento subjetivo del tipo. El apelante no pone de relieve un verdadero error en el proceso de apreciación o valoración de la prueba. Simplemente persigue que prevalezca su parcial e interesada visión de la prueba sobre la imparcial y objetiva del Juez a quo, pretensión legítima desde la perspectiva del derecho de defensa pero que no puede provocar la estimación del recurso en la medida en que no va acompañada de argumentos que desvirtúen el proceso valorativo seguido en la instancia.



CUARTO.- En cuanto a la invocación que se hace del principio in dubio pro reo, tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo que únicamente puede estimarse infringido el mismo en su aspecto normativo cuando, reconociendo el órgano sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el órgano sentenciador no alberga duda alguna. Dicho de otro modo, el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el órgano sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (por todas, SSTS 649/2003, de 9 de mayo y 7654/2012, de 20 de noviembre ).



QUINTO.- Por último, insiste el apelante en que debió ser apreciada la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

El Código Penal contempla en su artículo 21.6 como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', acogiendo así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo.

Los requisitos para su aplicación son, según esta jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

La revisión de los autos permite constatar que, como afirma el apelante, se produjeron durante la tramitación de la causa varias paralizaciones que carecen de justificación. Cabe destacar: 1) Una paralización desde el 28-7-11, fecha en la que aparentemente estaba agotada la instrucción, hasta el 19-1-12, cuando se provee un escrito de la defensa proponiendo diligencias. 2) Una paralización desde noviembre de 2012, cuando presenta sus conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal, hasta junio de 2013, cuando se dicta auto de apertura del juicio oral. El retraso no puede considerarse justificado por la presentación de recurso frente al auto de acomodación al procedimiento abreviado, no ya porque el mismo no suspende el trámite sino por una razón más elemental: el Ministerio Fiscal había presentado escrito de acusación, lo que permitía de facto la continuación. 3) Una paralización próxima al año desde el dictado del auto de apertura de juicio oral hasta su notificación al acusado, sin que conste que ésto obedeciera a causas imputables al mismo. 4) Una paralización desde el 29-14-14 hasta el 6-4-15 desde que se dicta libra oficio al Colegio de Abogados para la designación de Abogado y Procurador a favor del acusado hasta que se reitera y se cumple lo solicitado.

Teniendo en cuenta que luego trascurrió otro año hasta la celebración del juicio -éste más justificado por la continuación del trámite y la sobrecargada agenda del Juzgado, se explica a grandes rasgos que, incoada la causa en abril de 2011, acabase recayendo sentencia en mayo de 2016.

Lo expuesto justifica la apreciación de la atenuante en esta alzada porque evidencia la existencia de dilaciones de naturaleza extraordinaria no imputables al acusado. Sin embargo, no se dan los requisitos necesarios para acogerla como muy cualificada, como propone el recurrente. Para ello sería necesaria una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C.

Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario (por todas, STS núm. 279/2013, de 6 marzo , y las que cita). En otras palabras, la apreciación de la atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril ). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ). En suma, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre ).

En el caso enjuiciado se detectan dos paralizaciones destacables de unos 6 ó 7 meses cada una y otras dos de aproximadamente 1 año. Ello justifica la apreciación de la atenuante pero en su modalidad simple porque hay dilaciones que merecen una respuesta jurídica. Sin embargo, las mismas no pueden considerarse superextraordinarias, como deberían ser para apreciar la atenuante en su modalidad de muy cualificada, que es lo que pretende el recurrente.

El Juzgado impone la pena de prisión en su grado medio, 9 meses, descartando la concurrencia de la atenuante. La pena encaja en las previsiones del art. 66.1.1ª del Código Penal . No obstante, es de Justicia que la apreciación en esta alzada de la atenuante se refleje en la pena, por lo que la misma quedará establecida en 7 meses, sin que proceda la modificación de la pena de multa, que se rige por criterios distintos.



SEXTO.- En ausencia de razones para hacer expresa imposición de las costas, las mismas serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Ambrosio contra la sentencia dictada con fecha de 4 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, REVOCAMOS dicha resolución exclusivamente en lo referente a la pena de prisión impuesta, que se concreta en 7 meses , manteniendo el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.