Sentencia Penal Nº 288/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 22/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00288/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000022 /2017

SENTENCIA Nº 288/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a catorce de junio de dos mil diecisiete

Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado N.º 18/17, procedentes del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Oviedo que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 22/17, seguido por un delito contra la salud pública contra Mario , Pasaporte Nº NUM000 , nacido en Caracas - Venezuela, el día NUM001 de 1984, hijo de Silvio y Esther , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , de Madrid, estado civil soltero, de profesión Ingeniero Químico - Fumigador, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ernesto Gonzalvo Rodríguez y defendido por el Letrado Don Luis Tuero Fernández, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevando a definitivas sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Mario , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en forma de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP , a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de de 189.792 euros y costas.

SEGUNDO.- La defensa de Mario elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su condena a la pena de 9 meses de prisión y multa de 15.816 euros.

TERCERO.-Finalmente se concedió al procesado el derecho a la última palabra.

CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

1º.-El día 14 de enero de 2017, Mario , Pasaporte Nº NUM000 , nacido en Caracas - Venezuela, el día NUM001 de 1984, hijo de Silvio y Esther , con domicilio en la C/ DIRECCION000 , nº NUM002 - NUM003 , de Madrid, estado civil soltero, de profesión Ingeniero Químico - Fumigador, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 18 de enero de 2017, llegó a Lisboa procedente de Caracas - Venezuela, y de ahí se trasladó a España, en concreto a la localidad de Oviedo, donde se alojó en el Hotel Ibis, sito en la Cipriano ;

2º-El día 17 de enero de 2017, de madrugada, en el Hotel Ibis, Mario fue detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía al encontrarse requisitoriado por un Juzgado de Madrid, ingresándole en los calabozos, en los que permaneció hasta que se procedió a sus traslado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía al Juzgado de Instrucción de guardia, siendo entonces cuando de la pernera del pantalón se le cayó un envoltorio de color blanco, por lo que los referidos Agentes le devolvieron al precalabozo y le cachearon, hallando entonces en su ropa interior otros ocho envoltorios;

3º-Seguidamente, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía le detienen por la comisión de un delito contra la salud pública y le llevan a Mario al Hospital Universitario Central de Asturias, pues todo indica que los envoltorios contenían cocaína y que los había expulsado de su cuerpo, en el que los ocultaba, encontrándosele en dicho centro sanitario nueve cápsulas alojadas en el recto;

4º.-Inspectores del Cuerpo Nacional de Policía se personan en el supradicho Hotel Ibis, donde se les entrega el equipaje de Mario , donde hallan otras 19 cápsulas;

5º.-De regreso a los calabozos, el 18 de enero de 2017, Mario expulsa una nueva cápsula y se le sorprende con otras cinco que escondía en una manta;

6º.-En total Mario trasportó alojadas en su cuerpo un total de 39 cápsulas, las cuales contenían cocaína, con una riqueza de 65,9 y un peso de 491,4 grs., siendo su valor de 63.264 euros; y

7º.- Mario está diagnosticado de dependencia a opioides, cocaína y benzodiacepinas y de consumo perjudicial de cannabioides.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados están suficientemente acreditados conforme a la valoración del conjunto de la prueba apreciada en conciencia por este tribunal tal como dispone el art. 741 de la LECrim .

Tanto el acusado, en su declaración, como su defensa, en el escrito de conclusiones presentado, admiten que introdujo droga en España, cocaína en 39 cápsulas, que transportó en su cuerpo.

Además nos constan las declaraciones de los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que lo detuvieron, por encontrarse requisitoriado judicialmente, y custodiaron, los cuales nos relatan como le fueron encontradas cápsulas ocultas entre sus ropas y una manta.

También nos consta que expulsó cápsulas en el hospital al que fue trasladado.

E igualmente que los Agentes encontraron más cápsulas en el equipaje que les fue entregado por los empleados del hotel donde se alojó, el cual registraron sin su presencia cuando estaba en el hospital.

Al hilo de ello, y antes las consideraciones sobre la legitimidad de dicho registro efectuadas por la defensa en el juicio oral, decir que no existe identidad y ni siquiera analogía entre la apertura de un maletín o bolsa y un paquete postal y menos aún con las garantías judiciales previstas para la diligencia de entrada y registro.

Por ello, cabe la apertura por los Agentes de la Policía de equipajes que una persona porta consigo en el curso de un viaje, sea cual sea su naturaleza, sin necesidad de autorización judicial y sin la presencia de letrado y del portador cuando, como es el caso, lo que se trata es de comprobar la posible existencia de hechos delictivos dentro de las funciones que tienen encomendadas, al amparo de los arts. 282 y ss. de la LECrim .

Cosa distinta es la conveniencia a efectos de reforzar su virtualidad probatoria que se realice en presencia del interesado, si ello es posible, pero en el supuesto que nos ocupa no pudo estar presente en el momento de realizarse la comprobación del contenido del equipaje, ya que había sido trasladado al hospital.

Asimismo figuran en autos los informes técnicos tanto de análisis y pesaje de la sustancia incautada como de su valoración económica, los cuales no han sido impugnados.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368.1 del CP por haberse introducido cocaína en España por el acusado con la finalidad, ya fuera por él o por otra persona, de distribuirla entre terceros, ya que la cantidad incautada, cercana a los 500 gramos, es de una entidad que lleva a concluir que su finalidad no era otra que el trafico ílicito.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368.1 del CP , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad.

Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977.

Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE, conforme dispone el art. 1 nº 5 del Titulo Preliminar del CC y el art. 96 nº 1 de la CE .

TERCERO.-De los delitos definidos es responsable en concepto de autor, arts. 27 y 28 del CP , el acusado, por la intervención directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, ya que se ha concluido que introdujo cocaína en España con la finalidad, ya fuera por él o por otra persona, de distribuirla entre terceros

CUARTO.-En la ejecución de dicho delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

A)Como ha indicado la reciente STS 18-5-2015, es doctrina reiterada de la Sala 2 ªdel Tribunal Supremo ( SsTS 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SsTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ) .

Y es que - como sigue diciendo la referida sentencia - el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto .

Además dicho consumo ha de revestir gravedad bastante para afectar de modo profundo a las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto ( STS 863/2015, de 30-12 ). Ya la Sentencia de 26 de marzo de 1997 , por ejemplo, apreció la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que pueden ir unidos a tales formas de dependencia y que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocie a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 4 de noviembre de 2008 ).

La mera condición de consumidor es insuficiente, pues, para la apreciación de la atenuante del art 21 2º CP , que constituye una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado a causa de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente.

Además, como ha señalado la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 936/2013, de 9 de diciembre , para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por su parte, ya la STS. 21.3.2001 señaló que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos objetivada en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo seaab initio,por su adicción grave el consumo de droga (en igual sentido se han pronunciado las ya antiguas SSTS 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ).

En el caso actual, hemos declarado probado que el acusado es consumidor de drogas: dependiente a opioides, cocaína y benzodiacepinas y consumidor perjudicial de cannabioides, pero no que en el momento de la ejecución de los hechos se hallare en estado de síndrome carencial, próximo al de abstinencia ni que concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, pues cuando se le detuvo ninguna sintomatología presentaba ni en el hospital al que fue llevado se le apreció, refiriendo entonces solamente que había bebido alcohol, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente como con la atenuante que se postula, ya que se le intervino una importante cantidad de cocaína (casi 500 gramos) y laxante para expulsarla de su cuerpo, lo cual excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo.

Además el acusado dice tener un nivel laboral y económico que no precisaba la comisión del hecho delictivo para proveerse de la sustancia estupefaciente.

Y tampoco parece ser compatible con la tenencia de drogas en su persona, pues con ellas podría satisfacer una apremiante necesidad de consumo;

B)La eximente del art. 20.6 del CP contempla un concepto jurídico penal del vocablo miedo, que debemos ubicar en un sobrecogimiento del espíritu, producido por el temor fundado de un mal efectivo, grave e inminente, que ofusca la inteligencia y en consecuencia domina la voluntad, determinándola a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica del agente sería delictivo. Por otra parte debe señalarse que la apreciación de la eximente requiere que el miedo sea el único móvil de la acción delictiva y que sea de naturaleza invencible, esto es, insuperable para una persona normal.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas S 1495/1999 de 19 de octubre , ha exigido para la aplicación de la eximente de miedo insuperable, ya completa o incompleta, la concurrencia de unos requisitos en los que se trata de objetivizar sus presupuestos, así la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditativo y su condición de invencible, esto es, que no sea controlable o dominable por el común de las personas, siendo el miedo el único móvil de la acción.

Es sabido que el miedo y su acreditación, se convierten en el elemento esencial de la eximente, su ausencia o su falta de acreditación, determina la imposibilidad de apreciar esta causa modificativa tanto en su vertiente completa, como incompleta o como simple atenuante.

Y así las manifestaciones del acusado y la testigo, de cuya imparcialidad y veracidad cabe dudar por las relaciones que mantiene con aquél y su familia, a esos efectos no resultan suficientes por no ser creíbles.

Es poco ajustado a las normas de la experiencia que se deje el transporte de una cantidad importante de cocaína, como la que llevaban el acusado, a una persona que realiza tal actividad por estar amenazado, sin que nadie controle sus movimientos.

Además no se entiende que la testigo siendo de nacionalidad italiana no pusiera los hechos en conocimiento de las autoridades de su país, si no tenía confianza en las de Venezuela, así como tampoco que cuando la liberaran le dijeran que su pareja había realizado el trabajo, pues no llegó a entregar la droga por haber sido detenido; y

C)La aplicación del ar. 376 del CP, como dice la STS de 4 de noviembre de 2002 , ha sido interpretado por la doctrina de esta Sala expuesta en Sentencia de 7 de marzo de 1998 , y en las de 14 de marzo , 24 de mayo y 10 de diciembre de 1997 , 14 de marzo y 13 de julio de 1998 y 4 de marzo de 1999 , que el precepto contenido en el art. 376 del CP , de nueva creación y aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra podrán , sin perjuicio de que cuando lo acepten - o lo rechacen - han de motivarlo debidamente en la Sentencia. Aparte de ello, de su interpretación lógica se infiere que para degradar en uno o dos grados la pena que corresponde al delito, se requieren tres requisitos o tipos de actividades que debe realizar el imputado y que tienen un carácter conjunto, es decir, es necesario que se produzcan todas ellas ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva cuando se emplea la conjunción y , y tales son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las Autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas. Aunque, eso sí, las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes y no es necesario que se conjuguen todas bastando sólo una de ellas, que se describen de este modo: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado .

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 15 de noviembre de 2002 al afirmar que el art. 376 del CP de 1995 , actualmente vigente, faculta a los Jueces y Tribunales para rebajar en uno o dos grados la pena señalada por la ley para el delito de que se trate - entre los previstos en los arts. 368 a 372 del propio Código -, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado . La figura del arrepentido o colaborador , a que se refiere el citado artículo, exige -para su posible estimación por los Tribunales- la concurrencia conjunta de los tres requisitos mencionados en el texto legal, unidos por sendas conjunciones copulativas .

Requisitos que en el presente caso, de modo evidente, no concurren, ya que no consta que haya abandonado voluntariamente las actividades delictivas, ni que se haya presentado a las Autoridades confesando los hechos en que hubiera participado, desde el momento en que es detenido, y tampoco se aprecia una colaboración en los términos exigidos por tal precepto en tanto que tardía aportando datos de escasa importancia que no conducen a resultado relevante alguno para atribuirle a alguien la conducta criminal de tráfico de sustancias estupefacientes distinto del que ya le consta a la Policía por sus propias pesquisas.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer, debe ser la de 5 años de prisión en atención a la cantidad de sustancia intervenida, que podía haber producido un grave daño a la salud de haber llegado al mercado ilegal y el beneficio económico que su venta hubiera podido reportar, pena que está dentro de los límites establecidos en el art. 368.1 del CP , la de multa de 189.792 euros por idéntica razón, a la que le resulta de aplicación por lo que se refiere a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago lo dispuesto en el art. 53.3 del CP , y las accesorias correspondientes.

SEXTO.-El art. 374 del CP establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, por lo que en el presente supuesto procede acordar el comiso de la droga, el dinero y demás efectos intervenidos al acusado.

SÉPTIMO.-A tenor de lo preceptuado en el art. 123 del CP y en el art. 240 de la LECrim , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSa Mario , como autor penalmente responsable deun DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena deCINCO AÑOS DE PRISIÓN,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA DE 189.792 EUROS, así como alPAGO DE LAS COSTAScausadas.

SeACUERDAelCOMISOde las sustancias, dinero y demás efectos intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas de prisión le será de abono al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procedeRECURSO DE APELACIÓNante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a sunotificación, los requisitos exigidos en el art. 790 y ss. de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.