Sentencia Penal Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 1203/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3
Calle Isla Mallorca s/n - 14011 CORDOBA
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1402143P20082005399
Nº Rollo: Procedimiento Abreviado 1203/2017-M
Asunto: 301350/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 106/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº7 DE CORDOBA
Contra: Jose Manuel
Procurador: DAVID FRANCO NAVAJAS
Abogado: JOSE MARIA CALERO MARTINEZ
Ac.Part./RCS: CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO,
Procurador: MIGUEL HIDALGO TORCUATO,
Abogado: JOSE REBOLLO PUIG
Acus.Part.: OXO CAFE SL
Procurador: ELENA MARIA COBOS LOPEZ
Abogado: DIEGO JORDANO SALINAS
Intervinientes: NABAHIA, COLUBAR S.L.,
Procurador: ELENA MARIA COBOS LOPEZ
SENTENCIA Nº 288/18
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Félix Degayón Rojo.
Magistrados
Juan Luis Rascón Ortega.
José Francisco Yarza Sanz.
En la ciudad de Córdoba, a 25 de junio de 2018.
Vista por la Sección Tercera de la Audiencia la causa al margen referenciada seguida por delitos
de estafa en concurso medial con falsedad continuada en documento mercantil contra Jose Manuel , DNI

NUM000 , nacido en Córdoba el NUM001 /1975, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta,
en libertad provisional por esta causa, estando representado por DAVID FRANCO NAVAJAS y defendido
por el Abogado JOSE MARIA CALERO MARTINEZ, así como también contra la entidad Caja Rural de
Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito, defendida por JOSE REBOLLO PUIG y representado por MIGUEL
HIDALGO TORCUATO y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y, como Acusación Particular OXO CAFÉ
S.L, representada por ELENA MARIA COBOS LOPEZ y asistida por el Letrado Sr. DIEGO JORDANO
SALINAS. Es ponente el Magistrado don José Francisco Yarza Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se ha encauzado por los trámites del procedimiento abreviado, en el que fueron acusados Jose Manuel . Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en el que calificaba los hechos constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.4º y 7º del C.p. vigente al tiempo de los hechos y un delito continuado de falsedad documental (documento mercantil) del los arts. 392 en relación con el art.

390.2º y 3º en relación con el art. 74 todos del mismo texto legal en concurso ideal con el anterior.

De tales hechos responde en concepto de autor material y directo del artículo 28 del Código Penal, el acusado y como responsable civil subsidiario del art. 120.40 la entidad Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito.

Por tales hechos corresponde imponer al acusado la pena de 5 años de prisión por el delito de estafa y 20 meses de multa de 30 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.p. por aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del C.p. procede igualmente la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena de prisión.

Imposición de costas.

El acusado indemnizará en las siguientes cantidades: 1) A PROMOCIONES PROTECTHOME SL., en la persona de su representante legal, Elias en la cantidad de 25.000 €.

2) A OXO CAFE SL. y PROMOCIONES REYNER SL. en la persona de su representante legal, Evaristo en la cantidad de 2.268€, 21.840 €, 25.200 € y 28.350 €, para el caso que Caja Rural de Córdoba no hubiera satisfecho las cantidades.

Dichas cantidades devengarán el interés legalmente establecido.

La Caja Rural de Córdoba indemnizara como responsable civil subsidiario por las cantidades a indemnizar a Proyect Home SL. y por las demás de no haberse satisfecho con arreglo al acuerdo suscrito en fecha 5 de Mayo de 2009.

La acusación particular formuló por su parte escrito de calificación considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 t 250.1.5º y 6º del Código Penal, en relación con el art. 74.1 del C.P. Asimismo son constitutivos de un delito continuado de falsedad documental del art. 392.1 del C.P., en relación con el artículo 390.1 y 74.1 del C.P. Ambos delitos en concurso medial del art. 77.1 y 3 del C.P., de los que consideró criminalmente responsables a Jose Manuel con carácter de responsable civil subsidiario a la entidad Caja Rural de Córdoba. En consecuencia pidió la pena de siete años de prisión y multa de 14 meses a razón de 50€ día, e indemnización a su representada en la cantidad de 30.000,00€ en concepto de responsabilidad civil.



SEGUNDO: Por la defensa del acusado Jose Manuel se presentó escrito de calificación, de disconformidad con los de la acusación contra él dirigida, en el que solicitaban la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y para el caso de que fuera retirada la acusación por el Ministerio Fiscal, con expresa condena en costas a la Acusación particular.



TERCERO: Con carácter previo a la celebración del juicio, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, en el sentido de sustituir el último párrafo de la primera de su escrito precedente por ' La Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito ha satisfecho las cantidades defraudadas a las citadas entidades perjudicadas'. También añadió el párrafo ' El acusado ha satisfecho el montante de las cantidades defraudadas que asciende a 103.358 € y que han sido consignadas, dándose por satisfecho y renunciando la Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito a las acciones civiles que le pudiera corresponder por cualquier concepto una vez se haga entrega de la cantidad requerida'.

En la conclusión tercera suprime la referencia a la Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito como responsable civil subsidiario, modificando la cuarta para entender que ' concurren las circunstancias atenuantes de reparación del daño muy cualificada, del artículo 21,5º, y de dilaciones indebidas del artículo 21, 6º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos'.

Modifica también la conclusión quinta por cuanto entiende que procede imponer al acusado la pena de ' dos años de prisión y seis meses de multa a razón de 10 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Imposición de costas'. Por último, en cuanto a la conclusión sexta, añade que ' Procede hacer entrega a la Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito de la cantidad consignada por el acusado para el pago de las indemnizaciones'.

La defensa de la Caja Rural, así como la del acusado se adhirieron a las conclusiones modificadas por el Ministerio Fiscal, no haciéndolo la representación de Oxo Café S.L., que mantuvo su escrito de acusación.

Acto seguido se practicó la prueba expresamente solicitada por la representación de Oxo Café S.L., habida cuenta de que las demás partes renuncian a las que previamente habían sido por ellos interesadas.

Elevadas las conclusiones a definitivas, informaron las partes a continuación, quedando el juicio visto para Sentencia, después de conceder al acusado el derecho al uso de la última palabra.

HECHOS PROBADOS En fecha no determinada del año 2003, el acusado sin antecedentes penales, comenzó a trabajar para la entidad bancaria 'CAJA RURAL DE CORDOBA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO', desempeñando su trabajo como director de la Oficina urbana nº7. En el mes de Mayo de 2005, pasó a ser responsable de Banca privada en la oficina de Grandes Cuentas asumiendo la gestión y asesoramiento financiero de los grandes clientes de la entidad, a los que aconsejaba personalmente en temas de fondos y operaciones solicitadas por ellos, así como intervenía en la tramitación de operaciones bancarias de sus clientes para la obtención de prestamos y garantidas bancarias que los mismos precisaban en el desenvolvimiento propio de su actividad empresarial.

De esta manera el acusado, consciente de la confianza depositada por dichos clientes en él y aprovechándose de la información que se le proporcionaba por los mismos relativa a las operaciones comerciales que requerían la actuación del banco para garantizar su viabilidad, con el propósito de enriquecerse, distrajo importantes cantidades de dinero de las cuentas corrientes de dichos clientes, bajo la justificación de que se trataba de avales que garantizaban el buen éxito de una concreta operación empresarial de estos clientes. tal fin, el acusado realizó las siguientes operaciones: A) Tramitó una solicitud de aval y póliza de afianzamiento de fecha 30 de Enero de 2007 a PROMOCIONES PROTECTHOME S.L., cuyo representante legal en aquel momento era Elias , por importe de 600.000 € para garantizar los pagos a la constructora CHIRIVO CONSTRUCCIONES.

Dicha solicitud fue registrada con el NUM002 y resuelta favorablemente el día 30 de Enero de 2007 por Caja Rural. No obstante, el acusado, en lugar de entregar la documentación a la firma a los clientes, una vez aprobado por el banco, lo devolvió, haciendo constar de forma manuscrita, él u otra persona a su ruego, la palabra 'desistido. De esta manera, el aval no se registró por el banco en el registro de Avales, pues se entendía por desistido, elaborando el acusado una copia exacta de dicho aval, simulando él u otra persona a su ruego, las firmas de los apoderados, Tomás (Interventor General) y Victoriano (Auditor).

Una vez entregada la copia de este supuesto aval al cliente, el acusado, tras requerir al mismo la firma de la correspondiente boleta que le autorizaba a extraer de su cuenta bancaria una cantidad en concepto de comisión anticipada, el día 9 de Febrero de 2007 efectuó un reintegro de 25000 € de los que se apropió para su beneficio.

B) Tramitó una solicitud de aval y póliza de afianzamiento de fecha 3 de octubre de 2007 de OXO CAFÉ S.L., cuyo representante legal era Evaristo , por valor de 50.500€ para garantizar el pago del importe anual de un local de negocio a NAVICAP INVERSIONES S.A.

Dicha solicitud fue registrada con el NUM003 si bien no se formalizó porque el acusado devolvió la documentación con la mención manuscrita de desistido, hecha por él u otra persona a su ruego, para después entregar a sus clientes una copia del aval desistido, simulando él u otra persona a su ruego las firmas de los apoderados, en esta ocasión Carlos Manuel , Director general y Victoriano (Auditor) Una vez entregada la copia de este supuesto aval al cliente, el acusado extrajo de su cuenta bancaria 2.268 € en concepto de aval, el día 2 de Enero de 2008 de los que se apropió para su beneficio.

C) Tramitó una solicitud de Aval y Póliza de afianzamiento de fecha 9 de Febrero de 2005 respectivamente de PROMOCIONES REYNER S.L., cuyo representante legal era Evaristo por importe de 420.000 € para garantizar la entrega de tres pisos-viviendas, tres garajes y un trastero con un periodo de vigencia hasta el año 2008. El aval se aprobó, se formalizó y se registró en el registro de avales con el NUM004 .

En esta ocasión el imputado en lugar de esperar al vencimiento del aval, en febrero de 2006 lo canceló para crear otro a través de la copia del aval cancelado, haciendo constar una nueva fecha, el 2 de febrero de 2006, simulando él u otra persona a su ruego las firmas de los apoderados, en esta ocasión Carlos Manuel , Director general y Victoriano (Auditor).

Una vez entregada la copia de este supuesto aval al cliente, el acusado, tras requerir al mismo la firma de la correspondiente boleta que le autorizaba a extraer de su cuenta bancaria una cantidad en concepto de comisión del aval, procedió los días 8 de Marzo de 2006, 9 de Febrero de 2007 y 15 de Enero de 2008, a efectuar tres reintegros de 21.840 €, 25.200 € y 28.350 € respectivamente de los que se apropió para su beneficio.

La Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito ha satisfecho las cantidades defraudadas a las citadas entidades perjudicadas.

El acusado ha satisfecho el montante de las cantidades defraudadas que asciende a 103.358 € y que han sido consignadas, dándose por satisfecho y renunciando la Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito a las acciones civiles que le pudiera corresponder por cualquier concepto una vez se haga entrega de la cantidad requerida.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones preliminares. Dos de las acusaciones, el Ministerio Fiscal y la Caja Rural de Córdoba, atribuyen al acusado la comisión de un delito de estafa, de los artículos 248, 249 y 250, 1, 4º y 7º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, por las operaciones relatadas en el apartado anterior, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 392, en relación con el artículo 390, 2º y 3º, así como con el artículo 74 dicho texto legal y efectúan por ello petición de las mismas penas y plantean idéntica pretensión respecto de las responsabilidades civiles dimanantes de las penales, pretensiones con las que la defensa se ha mostrado conforme, habiendo reconocido el acusado la realidad del relato fáctico efectuado por el Ministerio Público, aceptando la imposición de las penas pedidas por éste.

La representación procesal de Oxo Café, S.L., sin embargo, ha seguido sosteniendo sus propias conclusiones, en virtud de las cuales los delitos atribuidos al Sr. Jose Manuel , cuya calificación jurídica sería análoga a la efectuada por las demás acusaciones, deberían de dar lugar, más bien, a la imposición al acusado de la pena de siete años de prisión y multa de catorce meses, a razón de cincuenta euros diarios, debiendo, además, indemnizar a dicha sociedad en la cantidad de 30.000 € en concepto de responsabilidad civil.

Hemos de dejar constancia en primer lugar de que la conformidad expresada respecto de las pretensiones expuestas por solo algunas de las partes acusadoras, pero no por la totalidad de las mismas, no puede dar lugar a una sentencia en la que, sin más, se atienda a la expresada por las primeras, pues no cabe ignorar aquellas que exceden de las peticiones de las demás, como en el caso que nos ocupa, en el que una, la que ostenta la representación de la entidad Oxo Café, S.L., no solo pide la imposición de pena muy superior (v.gr. siete años de prisión frente a los dos interesados por el Fiscal), sino que articula una pretensión suplementaria de indemnización por daños morales, cuantificada en 30.000 €.

No obstante, la expresa anuencia del Sr. Jose Manuel en el juicio con todos y cada uno de los hechos punibles que se le atribuyen, incluso con aquellos que están recogidos en las conclusiones de la acusación particular sostenida en nombre de Oxo Café, S.L., como puede fácilmente comprobarse con la lectura de sus conclusiones, que coinciden esencialmente en lo fáctico con el relato propugnado por las demás acusaciones, ha de tener trascendencia relevante en el terreno de la prueba de las infracciones penales, habida cuenta de que, según la jurisprudencia (resumida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2017, ROJ: STS 2354/2017), cuestionar luego las manifestaciones del acusado, libremente efectuadas con el asesoramiento de su letrado, iría en contra del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario, vulneraría el principio de seguridad jurídica, y generaría también las posibilidades de fraude derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidaD.

Aunque podría argüirse que la conformidad no alcanza a la pena solicitada por la representación procesal de Oxo Café, S.L., ni a su suplementaria petición de responsabilidades civiles por daño moral, no es menos cierto que ni siquiera en relación con dicha acusación particular los hechos constitutivos de las infracciones penales atribuidas al Sr. Jose Manuel son diferentes, consistiendo el único hecho controvertido en que hubiera realizado el Sr. Jose Manuel disposiciones en metálico por caja en la cuenta de la entidad Promociones Ruiz Reyner, S.L. contra préstamos concedidos a la citada entidad, lo cual carece de trascendencia desde el punto de vista de las responsabilidades civiles, toda vez que la representación de Oxo Café, S.L. no ostenta la de dicha mercantil, que, además, ya no ejercita acción alguna, ni siquiera a efectos indemnizatorios.

Por otra parte, el objeto del procedimiento no abarca más que los hechos expresamente delimitados de forma definitiva en el Auto dictado por la sección segunda de esta Audiencia Provincial, obrante al folio 7677 y ss., tomo XVIII, de las actuaciones, cuando, al enfrentarse a las objeciones expuestas por las partes contra la decisión del juzgado instructor de dar paso a la fase intermedia del procedimiento abreviado, consideraba la corrección de que se hubiera sobreseído, implícitamente, la causa respecto de dos de los tres conjuntos de operaciones fraudulentas que se le imputaban al Sr. Jose Manuel , cometidas con ocasión del desempeño de su trabajo como empleado de la Caja Rural en el departamento de grandes cuentas.

Por consiguiente, si en la decisión de la sección segunda de esta Audiencia no se incluían las operaciones de 'disposiciones contra préstamos' concedidos a Promociones Ruiz Reyner, S.L. en que pudiera apreciarse alguna diferencia con los hechos a que hacen referencia los escritos de calificación de las restantes acusaciones, no cabe duda de que, conforme a la jurisprudencia, no puede formar parte del ámbito del presente juicio, toda vez que base fáctica de la acusación, una vez superados los tamices constituidos por la resolución de los recursos contra el Auto de incoación de procedimiento abreviado vincula al Tribunal de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en los mismos.

Así lo entiende la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014 (ROJ: ROJ: STS 2212/2014), en la medida en que proclama, mencionando pronunciamientos anteriores del alto tribunal que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).

En suma, dicha doctrina legal implica que el objeto del procedimiento, acerca del que ha de versar la prueba, ha quedado limitado, sin perjuicio de las consideraciones que hemos de realizar en cuanto a la calificación jurídico-penal, a las encontradas posiciones que las partes sostienen en relación con las penas imponibles, lo que implica la necesaria valoración de la concurrencia de las circunstancias atenuantes que han determinado la disminución de la petición articulada por el ministerio público en sus conclusiones definitivas, así como también acerca de la posibilidad de estimar la petición de una indemnización a favor de la mercantil Oxo Café, S.L. por daños morales, toda vez que incluso en el caso de que hubiera habido una conformidad en relación con los hechos y la pena, cabría continuar el debate acerca de las responsabilidades civiles.



SEGUNDO.- Análisis de la prueba y calificación jurídica de los hechos que revela . Tras la apreciación en conciencia de las practicadas, este tribunal considera acreditada, por los motivos que expondremos en esta resolución, la comisión por parte el acusado, Jose Manuel , de los delitos de los que se le acusa.

Con arreglo al Auto de la sección segunda de esta Audiencia Provincial de 17 de abril de 2017, los hechos objeto del enjuiciamiento en este asunto se refieren a los comportamientos realizados por el acusado para la intermediación en la gestión de avales a empresas constructoras, en cuya tramitación habría simulado ante los clientes la solicitud de concesión, si bien con posterioridad, tras haber hecho ver a la entidad para la que trabajaba que habían desistido o procedido a la cancelación anticipada de los mismos, falsificar los documentos en que el aval, inexistente, apareciera para, finalmente, reclamar de los clientes el precio del servicio, por medio de diversos reintegros.

Capital importancia para confirmarlo reviste lo declarado por el Sr. Jose Manuel en el juicio, en el cual con sencillez y claridad se ha confesado autor de todos los hechos relatados en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, al que se ha adherido íntegramente la representación procesal de la Caja Rural. Preguntado por la representación de Oxo Café, S.L., admite conocer a los socios de dicha mercantil, y ser, incluso, amigo de uno de ellos, pero sin saber en detalle las relaciones con otras sociedades, pese a que eran clientes también, por cuanto desconocía el contenido de sus libros.

En cualquier caso, estas últimas manifestaciones no añaden mayor información a la que, con su expreso reconocimiento de las imputaciones contra él formuladas, efectúa el acusado, con las cuales ha llegado a reconocer los elementos esenciales de todos y cada uno de los ilícitos.

Sobre todo cuando el Tribunal Supremo concede relevancia decisiva en casos análogos a la confesión del acusado, por cuanto (por ejemplo en la Sentencia de la sala de lo Penal de 15 de febrero de 2010, ROJ: STS 1097/2010), afirma, sobre el valor de la misma, que, según tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 136/2006, de 8 de mayo de 2006, los derechos a no declarar contra si mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegitima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.

El comportamiento defraudatorio característico de la estafa está acreditado con la admisión del aprovechamiento de su actividad como empleado de la Caja Rural para que realizaran diversos clientes, representantes de varias empresas constructoras, la solicitud de los avales con los cuales, ulteriormente, valiéndose de su posición, simuló una tramitación que estaba lejos de realizarse en forma regular, engaño que alcanzaba también a los órganos de administración de la entidad de crédito, para las que, conforme a la documentación proporcionada por el acusado, los avalados habían renunciado o cancelado los mismos.

Posteriormente, confeccionaba los documentos precisos para persuadir a los perjudicados de que podía, en función de las comisiones derivadas de los inexistentes avales, retirar de sus cuentas, efectuando los reintegros a que alude el relato fáctico, las diversas cantidades de dinero de las que se apropió.

La restante prueba, testifical, practicada durante el plenario, ha confirmado dicho comportamiento engañoso, por cuanto, por ejemplo, el Sr. Evaristo , socio administrador de Oxo Café, S.L., ha aseverado cómo, después de determinadas operaciones previas, el Sr. Jose Manuel , que le había sido presentado por un socio, amigo de éste (don Gerardo , que le había precedido en el uso de la palabra), aprovechando una confianza generada por los trámites que ya había con ellos realizado, les persuadió de que firmaran otro aval, que les dijo que sería más ventajoso.

Firmado el mismo, le entregaron un documento, pero era falso, sin que constara como tal en la documentación de la entidad financiera, pese a lo cual le retiraba el acusado periódicamente, porque él se lo decía, confiado en su amistaD.

El Sr. Isaac , administrador también de Oxo Café, S.L., afirma cómo quedaron defraudadas sus expectativas de negocio al resultar falso el aval que habían aportado, según refiere, en un negocio.

Así las diversas falsedades, indiscutidas por la defensa y de las cuales hay prueba documental en la causa cuyo significado refrenda la confesión del acusado, constituían un medio para la comisión del delito principal, que era el de estafa.

La autoría de las mismas no requiere que cumplimentara el propio acusado los documentos, pues la falsedad no es un delito de propia mano. Así lo recordó ya este mismo tribunal en la Sentencia de 11 de mayo de 2017 (ROJ: SAP CO 926/2017) pues el tipo delictivo no exige la realización material de la falsedad por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en toda la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación.

Ello se debe a que el elemento subjetivo en el delito de falsedad documental requiere únicamente la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y vulnerando con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos (doctrina recogida, entre otras muchas, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017, ROJ: STS 3984/2017), algo que resulta evidente en el caso que nos ocupa, dado que provocaron como consecuencia las retiradas de efectivo de las cuentas de los perjudicados.

La jurisprudencia aprecia el dolo falsario, hasta la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2017 (ROJ: STS 3542/2017), propio del delito de falsedad documental, cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos.

Consciencia plena que, según hemos reseñado en líneas anteriores, concurría en el acusado, por lo que debemos declararlo penalmente responsable del delito de falsedad documental referida, continuado, como expondremos en líneas posteriores, pues suponía la creación de documentos íntegramente falsos para hacerlos pasar por originales, o, en otros casos, suponer en ellos la intervención de personas que, como los apoderados, el interventor general o el auditor de la Caja Rural, no la habían tenido, por lo que concurren la totalidad de los elementos, tanto objetivos como subjetivos, de un delito, el tipificado en el artículo 392 y 390,1 2º y 3º del Código Penal, falsedad en documento mercantil, puesto que, como declara la jurisprudencia cuando se trata de simular un documento en todo o en parte de manera que induzca a error sobre su autenticidad, la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular.

La prueba también nos ha llevado a estimar acreditada la concurrencia de los elementos caracterizadores del delito de estafa que (según recuerda, entre otras de esta Audiencia Provincial, la Sentencia dictada por la sección primera el 11 de abril de 2013, ROJ: SAP CO 546/2013), de acuerdo con una jurisprudencia que por inveterada no es preciso citar, exige como elementos configuradores para su existencia: a) un engaño precedente o concurrente, elemento fundamental de la estafa, concebido con criterio de laxitud dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad empleada, debiendo ser de entidad adecuada o suficiente para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

Las falsedades, en este caso, se erigen en elemento esencial del engaño mismo, por lo que constituyen un medio necesario para cometer la estafa, que es la cualificada , tipificada por el apartado 1, 4º y 7º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, del que se les acusa por el Fiscal, habida cuenta del evidente abuso de firma de los clientes en las diversas operaciones fraudulentas, que fueron, desde luego, propiciadas por el aprovechamiento de la credibilidad empresarial desplegada frente a las víctimas.

El acusado (empleando palabras tomadas de la Sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012, ROJ: STS 6708/2012) excluía de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos con los clientes contando con que el de los contraídos por estos sí se iba a producir, como así ocurrió y enriqueciéndose con la prestación realizada por aquellos por lo que creían que eran comisiones de los supuestos avales, cuando eran sólo apariencias puestas al servicio del fraude, por lo que el Sr. Jose Manuel incurrió en la estafa agravada a cuya comisión en forma de delito continuado y con concurso medial del otro cometido de falsedad de documento mercantil, dedicaremos el siguiente apartado de esta resolución.



TERCERO.- Delito continuado de estafa en concurso medial con falsedad en documento mercantil . Todas las acusaciones consideran que hay que tener presente la aplicación del artículo 74 del Código, parecer que compartimos porque la pluralidad de acciones acreditada se lleva a cabo por el acusado, según hemos tenido la oportunidad de exponer, en ejecución de un plan preconcebido aunque también aprovechando idéntica ocasión, para lo cual han perjudicado a más de un sujeto pasivo a través de la infracción del mismo precepto penal, lo que hace ineludible traer a colación la figura del delito continuado, con su efecto a la postre atenuatorio de la pena que, en definitiva, haya de imponerse, evitando así la exasperación de la misma que, caso de no apreciarlo, se produciría.

Resta la consideración del concurso medial entre la estafa y la falsedad documental, que llevaría consigo la aplicación al caso del artículo 77, 1 y 3 del mismo texto penal, ya que el segundo de los ilícitos (la falsedad de documento mercantil) fue medio necesario para cometer el otro, lo que hace necesaria la imposición de 'una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave', en virtud de la reforma introducida en el precepto por la Ley Orgánica 1/2015, la cual hemos de tener presente por cuanto resulta más favorable para el acusado que la anteriormente vigente.

Así se desprende de la interpretación que del cambio normativo ha venido a hacer la sala de lo penal del Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5685/2015) según la cual el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Como consecuencia de ello, la pena 'superior' es la que supera, aun cuando sea en un solo día, la que, de entre las dos cometidas, corresponde a la más grave imponible que, en este caso, por mor del fundamental principio de retroactividad favorable de la norma penal, contemplado en el artículo 2, 2 del Código Penal, debe serle de aplicación.



CUARTO.- Circunstancias atenuantes. Muy cualificada de reparación del daño ( artículo 21, 5º del Código Penal ). Dilaciones indebidas ( artículo 21, 6º del mismo Código) . El Fiscal considera que la reparación del daño causado no solo concurre, sino que alcanza la categoría de muy cualificada, puesto que se ha reparado la totalidad del importe que expresamente se reclama por las acusaciones (salvo los daños morales, cuya petición reputa injustificada), dado que no debían serlo los reintegros reputados indebidos, conforme a lo que, en párrafos anteriores, ya dejamos constancia que había sido el pronunciamiento de la sección segunda de esta Audiencia.

Es cierto que la representación procesal de Oxo Café, S.L. hace una expresa referencia a las consecuencias de la falsedad del aval irregular que hubiera debido dar cobertura, según sostiene, al pago de las rentas anuales de un local comercial en el que proyectaba desarrollar un negocio, habiendo derivado de ello lo que califica como 'efectos encadenados' en relación con la permanencia en los registros como deudores y el hundimiento del grupo de empresas, pero asiste la razón a la defensa cuando contrarresta dicho alegato al poner de manifiesto que de dichas consecuencias lesivas no hay siquiera referencia en los escritos de acusación, por lo que mal pueden ser tenidos en consideración a la hora de resolver el asunto, en atención a las exigencias del principio acusatorio.

En efecto, si nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio (así lo proclama una jurisprudencia constante, de la que puede servir de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (ROJ: STS 3525/2011), lo que tiene como consecuencia, entre otras, que la congruencia exige que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, sea utilizado para ser subsumido en el pronunciamiento judicial, mal podríamos tener en cuenta a la hora de valorar la concurrencia de los presupuestos de la mencionada atenuante, un elemento fáctico, como los efectos económicos de la proclamada ruina económica sufrida a consecuencia de la inexistencia de un aval que los perjudicados creían que habían concertado, en la medida en que ausente su alegación de los escritos de conclusiones, porque tampoco estaba, con anterioridad, en el relato de los hechos en virtud del cual se abrió juicio oral, las restantes partes no pudieron presentar las pruebas que, sobre dicho particular, creyeren necesarias para defender sus derechos. Circunstancia especialmente relevante cuando en el plenario toda la prueba practicada acerca de ello estuvo limitada a la declaración de alguna de las personas que reclaman la percepción, para su empresa, de la indemnización por los daños morales que pretenden producidos, manifestaciones comprensiblemente favorables a sus intereses, pero que, por sí solas, no acreditan ni la producción de tales perjuicios ni, sobre todo, que la única causa generadora de los mismos estuviera en la conducta del Sr. Jose Manuel .

Por tanto, no cabe duda de que la totalidad de los perjuicios económicos efectivamente relacionados con los hechos enjuiciados han sido, conforme a lo reconocido en los autos, satisfechos antes del plenario, de modo que concurren la totalidad de los elementos caracterizadores de la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal, al haber procedido el culpable a reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento anterior al juicio.

Tanto el elemento cronológico como el sustancial de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal están presentes, toda vez que cualquier contribución relevante justifica su aplicación, la cual hemos de declarar muy cualificada, en la medida en que abarca a todas las indemnizaciones cuyo abono reclamaba el Fiscal al acusado a título de responsabilidad civil, habiendo consignado incluso aquellas que, con carácter previo, le satisfizo la Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito, a determinadas entidades.

Así cabe deducirlo (conforme a las premisas jurisprudenciales, enunciadas, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2017, ROJ: STS 4152/2017) de que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, en este caso, del acto mismo de la reparación, por su elevado importe.

En lo que respecta a la atenuante 6ª del mismo artículo 21 del Código, también hemos de admitir su concurrencia, habida cuenta de el transcurso de casi diez años entre el inicio, con la incoación de las diligencias previas 6116/2008 del juzgado de instrucción nº 7 de Córdoba, y el acto del plenario, aun considerando que viene condicionada especialmente por la complejidad de la causa que justificaría la demora de su tramitación y reduciría la relevancia de su concurrencia, convirtiéndola en una atenuante simple, puesto que, en todo caso, la duración total del proceso es un dato relevante para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas cuando se trata de un plazo patentemente irrazonable, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación.

Así lo apunta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017 (ROJ: STS 4789/2017) que, con cita de otras anteriores, considera plazos irrazonables, entre otros, el de nueve años de duración del proceso penal, que es el tiempo transcurrido en el caso que nos ocupa.



QUINTO.- Determinación de las penas. La imponible por el delito de estafa tipificado en el artículo 248 del Código Penal, cualificado por la concurrencia de supuestos contemplados en el artículo 250 del miso, oscila entre el año y los seis años de privación de libertad y la multa de entre seis y doce meses, tanto en el momento en que ocurren los hechos como en la actualidad; el Fiscal pide para el acusado la de dos años de prisión y seis meses de multa, con cuota diaria de diez euros, como penas principales, solicitud que la Acusación Particular que representa a Oxo Café, S.L. eleva hasta los siete años de prisión y multa de catorce meses, con cuota diaria de cincuenta euros.

Como la segunda infracción está castigada, en el artículo 392 del Código, con penas más livianas que la de la estafa agravada, serán estas las que habremos de tener en cuenta a la hora de la aplicación del artículo 77 del mismo texto legal, sin perder de vista que la naturaleza del delito continuado lleva consigo que la pena mínima se sitúe en la mitad superior de la prevista por la ley, es decir, en los tres años y seis meses de prisión y los nueve meses de multa.

La individualización ha de atender, según el artículo 66, 1, 2ª del Código Penal, que cuando concurran dos atenuantes, o una muy cualificadas y no concurra agravante alguna, como en el caso que nos ocupa, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidas el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Por consiguiente, teniendo presente la ausencia de cualquier circunstancia agravante y, sobre todo, el hecho de que una de las dos atenuantes alcanza la categoría de muy cualificada, aunque la conducta fraudulenta ha generado perjuicios de cierta cuantía, no es menos cierto que su gravedad intrínseca no va más allá del que el texto legal considera motivo para la cualificación del artículo 250, por lo que las penas que por la comisión de la defraudación merece Jose Manuel no pueden superar los dos años de prisión y los seis meses de multa que están en consonancia con dicho estado de cosas teniendo presente la 'pena superior' a la que habría correspondido por la infracción más grave, en el concurso medial entre las cometidas, a la luz de la interpretación jurisprudencial a la que nos hemos referido anteriormente en esta resolución.

Lleva consigo la prisión la pena accesoria, al amparo del artículo 56 del Código Penal, de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para establecer la cuota diaria de la multa para el acusado, conforme a la los criterios de proporcionalidad previstos en el artículo 50, 5 del Código, hemos de tener en cuenta una concreta situación económica, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares, que, a consecuencia de los hechos objeto de esta causa, ha perdido su empleo, fuente normal de ingresos, así como limitado para la adquisición de otro en el mismo ramo o similar, dada la trascendencia de los hechos cometidos en el ámbito de su labor como empleado bancario. Por ello, la cuota diaria de diez euros nos parece la más adecuada a dicha situación.

El impago de la multa llevará consigo la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria que, conforme al artículo 53 del Código Penal, consistirá en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.



SEXTO.- Responsabilidades civiles. La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal, la responsabilidad civil dimanante de la infracción. En el caso de autos dicha responsabilidad civil se refiere a la cuantía de lo defraudado a las víctimas por el acusado, según se ha quedado probada, pues, a tenor del artículo 110 de dicho texto legal la responsabilidad civil derivada de dichos delitos lleva aparejada la restitución y la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En el caso que nos ocupa los perjuicios económicos han sido en su mayor parte satisfechos con anterioridad al juicio. Solo restaría, de entre aquellos cuya relación con los hechos punibles ha quedado acreditada, entregar la cantidad consignada para su abono a la Caja Rural de Córdoba, sociedad cooperativa de crédito, en la medida en que previamente había indemnizado a determinadas entidades, entrega que ha de acordarse, conforme a lo interesado por el Fiscal en su escrito de conclusiones modificado con antelación al juicio.

Restaría la pretensión, aun articulada por la representación procesal de la entidad mencionada en último lugar, de obtener del acusado, en concepto de indemnización por daños morales, la suma de 30.000 euros, reclamación que, sin embargo, consideramos que no debe prosperar.

En primer lugar, por la propia catalogación del perjuicio como daño moral sufrido por una entidad mercantil, toda vez que reclama una empresa y no una persona física, ya que, aunque, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2007 (ROJ: STS 27/2007), no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales, pues la acción penal y la civil derivadas del hecho delictivo tienen una indudable autonomía, sin que, por tanto, la respuesta penológica de la norma penal condicione ni afecte, en su caso, ni a la existencia ni a la cuantía de la correspondiente obligación indemnizatoria y, por consiguiente, la responsabilidad civil 'ex delicto', cualquiera que sea la vía procesal elegida para su reclamación (v. arts. 108 y 111 de la LECrim) no exige, para su efectividad, más que la prueba de la existencia del daño o del perjuicio causados por el delito cometido, lo que ocurre es que habría sido menester probar precisamente que aquellos acontecieron y, además, tuvieron por causa generadora única o, al menos, fundamental, la conducta del acusado, algo que, en este asunto, no se ha logrado.

Para ello no basta con las meras manifestaciones que, en pro de la existencia y origen del daño hicieron en el plenario personas como los testigos Sres. Gerardo , Evaristo o Isaac , cuya vinculación con la entidad que sería, en su caso, beneficiaria de la indemnización, impide otorgar a sus manifestaciones fuerza bastante para lograr por sí solas acreditar, no solo que la póliza obtenida para pago de un determinado local hubiera sido, por la naturaleza falsa del aval concertado para garantizar el pago de las rentas, el motivo de que dicho negocio fracasara, sino mucho menos que a raíz de dicho acontecimiento, precisamente, y solo por ello, se le cortara el crédito bancario a la sociedad, incluso el proveniente de otras entidades.

Ni ha declarado el dueño del local que, según el Sr. Evaristo , quiso rescindir el contrato en cuanto se descubrió la falsedad del aval, ni tampoco se dispone de prueba de que todos los créditos de la empresa Oxo Café, S.L. se denegaran y, que, a mayor abundamiento, todas las obras quedaran paradas a consecuencia de la conducta del Sr. Jose Manuel , hasta el 5 de mayo de 2009, como señaló el testigo, socio y administrador de la empresa, en el acto del juicio.

No se trata tanto de que no se cuente con prueba, al menos que fuera practicada en el plenario, de que hubiera protestas por parte de clientes o que entraran en liza, en contra de Oxo Café, S.L., empresas dedicadas al cobro de deudas en mora, sino de que la esencial relación de causalidad de todo ello con una singular operación de las reconocidas por el acusado, solo está enunciada en las manifestaciones de dichos testigos, pero no acreditada ni por la declaración de testigos desconectados con la entidad reclamante, ni por prueba documental de la que quepa deducirla.

Por ello, aunque el Sr. Isaac , administrador de Oxo Café, S.L, sostenga que tuvieron que cerrar el negocio que habían abierto en el Vial, en Córdoba, por no poder hacer frente a los pagos, no contamos con prueba bastante de que ello obedeciera solo al fallido aval que el acusado simuló haber suscrito con ellos.

Se trata de daños morales que, por su naturaleza, no fluyen de manera directa y natural del relato histórico, según la fórmula empleada por la jurisprudencia (por ejemplo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009, ROJ: STS 3607/2009) para referirse a los daños psicológicos derivados de delitos que afectan a bienes eminentemente personales, sino de los que surgirían de un ilícito patrimonial, que precisan de una prueba específica, tanto en cuanto a su existencia como en lo que respecta a su efectiva conexión con el comportamiento que ha dado lugar a la condena penal, elementos fácticos que no han quedado acreditados.

SÉPTIMO.- Costas. Las costas procesales han de ser impuestas al condenado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, incluidas las de la Acusación Particular, puesto que esta Sala considera (entre otras en la Sentencia de 7 de julio de 2014, ROJ: SAP CO 749/2014 ) que el criterio de la relevancia de la actuación de la acusación particular, ha sido abandonado por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en la que se afirma que las costas de la acusación particular se deben incluir salvo que sus pretensiones 'sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia', lo que no ocurre en este caso, incluso en el caso de la sostenida por parte de Oxo Café, S.L, pues, salvo en lo concerniente a la pretensión de obtener una condena por daños morales, sus restantes pretensiones y la calificación jurídica que efectúa, no son absolutamente discordantes con las reconocidas en sentencia.

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Jose Manuel como autor responsable de un delito de estafa continuada, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación del daño del artículo 21, 5 del Código Penal, así como también la de dilaciones indebidas, del artículo 21, 6º del mismo Código, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de de multa de seis meses, con cuota diaria de diez euros; en caso de impago de la multa, hará frente a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Con imposición al condenado del pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Procede hacer entrega a la Caja Rural de Córdoba, Sociedad Cooperativa de Crédito, de la cantidad consignada por el acusado para el pago de las indemnizaciones que fueron anticipadas por dicha entidaD.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación.

Estése a la espera de la terminación y remisión a éste Tribunal de la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos