Sentencia Penal Nº 288/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 536/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0024715
Procedimiento Abreviado 536/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 388/2018
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 288/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el
Procedimiento Abreviado nº 388/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid, seguido por delito
contra la salud pública, contra Cesareo , con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000 , nacido
en Colombia el día NUM001 de 1.951, sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por
esta causa desde el día 18 de febrero de 2.018; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado,
representado este último por la Procuradora D.ª Lorena Peña Calvo y defendido por la Letrada D.ª Gema
Fernández Carvajal, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , considerando responsable del mismo y en concepto de autor al acusado, Cesareo , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que solicitó la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento noventa mil euros (190.000 €), así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el comiso de la sustancia y del dinero intervenido.

Finalmente, también solicitó el Ministerio Fiscal que, una vez que el acusado haya cumplido las tres cuartas partes de la condena o esté en el tercer grado penitenciario o se le haya concedido la libertad condicional, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante diez años.



SEGUNDO. La Letrada defensora del acusado modificó sus conclusiones provisionales, en el sentido de adherirse a lo pedido por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. El acusado, Cesareo , nacido en Colombia el día NUM001 de 1.951, con pasaporte de la República de Colombia nº NUM000 y sin antecedentes penales, el día 18 de febrero de 2.018, sobre las 10:20 horas, llegó a la Terminal T-4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Medellín (Colombia) en el vuelo de la Compañía Aérea 'Avianca' nº NUM002 , portando un equipaje de dos maletas marca 'Molidliani', en las que, en el interior de los mecanismos de agarre y tracción de las mismas, se alojaba una sustancia blanquecina que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 1.243,400 gramos y una riqueza media de 80,1%, equivalentes a 995,96 gramos de cocaína pura, teniendo dicha sustancia un valor en el mercado ilícito de 49.375,25 euros en la venta al por mayor y de 134.228,70 euros en la venta al por menor.

El acusado transportaba la referida sustancia, por encargo de terceros, con la intención de introducirla en el territorio español y entregarla a otras personas con destino al tráfico ilícito.

El acusado también portaba la cantidad de 1.000 euros, que procedían de la ilícita actividad.

El acusado se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 18 de febrero de 2.018.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO. Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad. Y tales hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , toda vez que la posesión de sustancias estupefacientes preordenada al tráfico constituye una de las conductas sancionadas en el precepto citado.

Así, el acusado reconoció en el plenario, de forma expresa, los hechos por los que había formulado acusación el Ministerio Fiscal, es decir, que sabía que transportaba la droga que le fue intervenida y que su destino iba ser su entrega a terceros con destino al tráfico ilícito, añadiendo que le iban a pagar una cantidad de dinero -que no concretó- por el transporte de la droga.

Por su parte, el policía nacional número NUM003 relató en el plenario que se procedió a parar al acusado en un control aleatorio y que se le intervino la sustancia, lo que motivó su detención.

Finalmente, del análisis cualitativo y cuantitativo de la sustancia, obrante a los folios 50 al 53 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, resulta que se trataba de cocaína, con el peso neto y con el porcentaje de pureza que han quedado recogidos en el relato de hechos probados. Se trataba, pues, de un total de 995,96 gramos de cocaína pura, siendo su valor el que se desprende del informe de tasación obrante al folio 58 de las actuaciones, que tampoco fue objeto de impugnación.

Se cumplen, en definitiva, todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravación de notoria importancia de la cantidad en la medida en que la cocaína pura intervenida al acusado supera la cantidad de 750 gramos, que es el límite a partir del cual la Jurisprudencia considera aplicable dicha agravación.

Es responsable de dicho delito, en concepto de autor, el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal , y mereciendo el correspondiente reproche penal, en la medida que se señalará en el siguiente ordinal.



SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo esa la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones definitivas, que coincide con el mínimo legal.

En lo que se refiere a la pena de multa, siguiendo el criterio de esta Sala, expuesto en múltiples resoluciones, y teniendo en cuenta los hechos que se han estimado probados y lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal , procede fijarla en la cantidad de diez mil euros (10.000 €), en que puede estimarse prudencialmente el beneficio que el acusado podría haber obtenido como porteador de la droga y estimándose adecuada tal cuantía en atención a las circunstancias y teniendo en cuenta que no consta acreditado que la función del acusado fuese otra que la de mero transportista de dicha sustancia.



TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la sustancia y del dinero (1.000 €) intervenidos al acusado y que han sido referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, debiendo dárseles el destino legalmente previsto.



CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales.



QUINTO. En aplicación de lo previsto en el artículo 89.2 del Código Penal , dada la cantidad de droga ocupada y su nocivo efecto sobre la salud pública, así como la frecuencia con la que este tipo de delitos se cometen por el procedimiento utilizado en este supuesto, no procede acordar la sustitución inmediata de la pena privativa libertad legalmente prevista por la expulsión del territorio español, sino que corresponde acordar su ejecución.

No obstante, conforme a la previsión legal, si así es solicitado por el Ministerio Fiscal o por el penado una vez que haya cumplido la mitad de la pena impuesta, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional mediante resolución judicial, la Sala se pronunciará fundadamente sobre la sustitución del resto de la pena privativa de libertad pendiente de cumplimiento por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en el plazo que se fije, para lo que se valorará su arraigo en España, debiendo adoptarse tal decisión tomando en cuenta las circunstancias personales que concurran en dicho momento procesal.



SEXTO. Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

SÉPTIMO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cesareo , como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y con la cualificación de notoria importancia de la cantidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE DIEZ MIL EUROS (10.000 €) , así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero (1.000 €) intervenidos al acusado y expresamente referidos en el relato de hechos probados de la presente Sentencia, a los que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a Doy fe.