Sentencia Penal Nº 288/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3088/2021 de 20 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-18/001713

NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2018/0001713

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3088/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 171/2019

Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

S E N T E N C I A N.º 288/2021

Ilmos. Sres.

Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D.ª MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 20 de diciembre de 2021

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 171/2019 del Juzgado de Penal 1 de esta Capital, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que figura como apelante D. Armando representado por la procuradora Dª Begoña Alvarez López oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal y Argoiz S.L.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 27-05-2021 dictada por el Juzgado de Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Penal 1 de Donostia/San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 27-05-2021 en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación deD. Armando se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 20 de julio de 2021, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3088/21 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 28-10-2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-

En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

No se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.-Dª. Dolores, esposa del acusado, Borja, mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, fue apoderada de la empresa Argoiz, S.L. En el año 2003, la empresa puso a disposición de la misma, el vehículo Seat Alhambra matrícula ....-TCW, que a su vez la empresa había adquirido en virtud de un contrato de leasing financiero. Con fecha 23 de febrero de 2018, la empresa requirió al acusado para que procediera a su devolución, lo que no llevó a cabo hasta el 25 de octubre de 2019. El vehículo ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 3.100 euros.

SEGUNDO.-La mercantil Argoiz, S.L., puso a disposición del acusado, en el año 2006, el vehículo Seat Alhambra matrícula ....-ZDM, que a su vez la empresa había adquirido en virtud de un contrato de leasing financiero. Con fecha 17 de abril de 2012, el acusado ejercitó la opción de compra contemplada en el contrato y abonó la cuota residual por importe de 3.571,20 euros.

TERCERO.-Dª. Dolores falleció el día 1 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 27 de mayo de 2021 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:

CONDENOa Borja como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

II.- La representación procesal del acusado D. Borja interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- HECHO NUEVO CONOCIDO DESPUÉS DE LA SENTENCIA:

La sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de 28 de mayo de 2021, notificada el 3 de junio de 2021, acredita la existencia de un grave conflicto familiar. Resuelve el recurso de apelación interpuesto por ARGOIZ SL., contra la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia de Irún, aportada en el Juicio.

Desestimó el recurso interpuesto y estimó la demanda reconvencional que formularon los hijos de mi representado con imposición de costas de 1ª Instancia a la sociedad.

La demanda interpuesta por ARGOIZ SL frente a los hijos del Sr. Borja se presentó ante el Juzgado de 1ª Instancia el 27 de julio de 2018 y la querella origen de estas actuaciones el 7 de junio de 2018, siendo evidente que ambos procesos forman parte de la estrategia seguida por el matrimonio compuesto por Dª. Inés y D. Erasmo, cuñados de mi representado y quienes ostentan el restante 50% del Capital Social de ARGOIZ, siendo Doña Inés la administradora única de la sociedad.

Se reconoce en la sentencia como hechos ciertos:

1º.- La esposa de mi representado, Dª Dolores, fue la titular del 50% de la sociedad ARGOIZ y fue apoderada de la misma hasta su fallecimiento el 1 de marzo de 2012.

2º.- Dª Dolores en 2003 puso a su disposición el vehículo Seat Alhambra ....-TCW, el cual se adquirió por medio de Leasing a nombre de la sociedad ARGOIZ SL.

3º.- No consta ni el contrato de leasing ni justificantes de los pagos de las cuotas, sobre todo, el pago de la cuota residual que se satisface en el momento de ejercer el derecho de compra del vehículo a la finalización del período de arrendamiento, máximo de 5 años cuando se trata de automóviles,

4º. El primer requerimiento que efectúa la querellante exigiendo la recuperación del vehículo se efectuó al condenando en febrero de 2018.

El plazo fue de seis años desde que falleció la Sra. Dolores hasta la emisión del burofax.

El Juzgado de lo Penal omite toda referencia a la fecha de fallecimiento de la esposa y da credibilidad a ARGOIZ a pesar de la ausencia de prueba para condenar a mi representado por un delito de apropiación indebida de un vehículo que recibió su esposa en 2003, la cual fallece en 2012, se le reclama a mi representado por primera vez en 2018.

- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA. LA PROPIEDAD DEL VEHICULO ....-TCW:

ARGOIZ SL no ha aportado título que acredite que es la propietaria del Seat Alhambra, matrícula ....-TCW, a pesar de lo cual se considera probado que la querellante puso a disposición de la esposa de mi representado el cual a su vez lo había adquirido por leasing financiero. No señala en base a que prueba llega a esta conclusión a diferencia de lo que ocurre cuando llega a la conclusión de que el otro vehículo matrícula ....-ZDM, es propiedad de mi representado y no de la querellante como ha venido sosteniendo, porque ha acreditado quien pagó la cuota residual del leasing, la opción de compra del mismo.

Sorprende que se condene al Sr. Borja a pesar de que la querellante no ha acreditado que título de propiedad tiene sobre el vehículo dado que no presentado ni el contrato de leasing ni justificante de pago de ninguna cuota.

En relación al vehículo ....-ZDM, pudo acreditar que había pagado la última cuota del leasing y habiendo acreditado el acusado que pagó la cuota residual del leasing, el 16 de abril de 2012, ha adquirido la propiedad.

El vehículo ....-ZDM se matriculó el 22 de octubre 2007 y el contrato de leasing se firmó en esa fecha por la duración máxima de 5 años permitida para la financiación de un automóvil. no obstante, mi representado anticipó el pago de las cuotas pendientes y la residual el 17 de abril de 2012, motivo por el que Es propietario del vehículo.

Los dos testigos, cuñados de mi representado, incurriendo en falso testimonio, manifestaron que era ARGOIZ quien devolvía a mi representado y esposa, por medio de entregas de dinero en mano, las cuotas del leasing, es decir, reconociendo que las cuotas las pagaba mi representado y esposa pero que se las devolvía la sociedad, manifestación carente de prueba ni documento que acreditase las disposiciones de dinero en el banco para hacer estos pagos.

La defensa además de las cuotas de leasing satisfechas, ha acreditado haber pagado los seguros, las reparaciones y los impuestos de circulación de los dos vehículos lo cual desvirtúa las manifestaciones del matrimonio Erasmo- Inés.

En relación al leasing del vehículo ....-TCW, la parte no pudo aportar documentación relativa al pago porque como consta se matriculó el 31 de octubre de 2003, por lo que el leasing tuvo que liquidarse, a lo sumo, el 30 de septiembre de 2008, a los 5 años.

La esposa de mi representado trabajó en ARGOIZ hasta su fallecimiento en marzo de 2012, y la documentación del vehículo quedó en la empresa y solo puede acceder a la misma el matrimonio Erasmo Inés y estos no la han aportado a pesar de haberles sido solicitada por esta parte.

ARGOIZ SL solo podría haber accedido a la propiedad del vehículo si hubiese satisfecho la última cuota, la denominada valor residual y esto no ha quedado acreditado.

- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA. RELATIVO AL TITULO POR EL QUE EL RECURRENTE DISPONIA DEL VEHÍCULO:

Los dos vehículos eran propiedad del matrimonio de mi defendido y Dª. Dolores.

Consta probado que la fallecida en 2012, era la titular, por medio de sus hijos, del 50% de la sociedad ARGOIZ SL. El restante 50% era titularidad de D. Erasmo, hermano de la fallecida.

Como acredita la sentencia de la Audiencia era práctica habitual de los socios el que la sociedad retribuyese a los mismos bien pagando gastos propios de los socios, o facilitando vehículos, a ambas familias de socios.

Consta como hecho probado, la esposa de mi representado recibió en 2003 el vehículo ....-TCW, para su uso personal, falleció en 2012 y el primer requerimiento que efectúa la querellante para la devolución data de febrero de 2018. Transcurrieron 6 años desde el fallecimiento de Dª. Dolores, y 15 desde la adquisición.

Casualmente, la querella se interpone de manera simultánea a la reclamación civil de 138.470,95 euros.

Dª. Dolores falleció en marzo de 2012 y el vehículo por el que se condena se reclama en febrero de 2018, y en relación al otro vehículo el ....-ZDM, se lo entregan a mi representado en octubre de 2007 cuando consta como hecho probado que se jubiló el 1 de enero de 2007, difícilmente pudieron prestar servicios como empleados de la empresa a partir de marzo de 2012 y enero de 2007, y se les había devuelto el importe pagado por estos por cuotas del leasing.

Además, se reconoció por la representante legal de la empresa no desarrolla actividad alguna desde al menos 2014.

Si los vehículos fueron entregados a mi representado y su esposa desde 2003 la matrícula ....-TCW y desde octubre 2007 el matriculado ....-ZDM, y en concepto de dueños, han pagado desde 2003 y 2006 todos los gastos que debe soportar el propietario: el impuesto municipal, el seguro, las reparaciones, neumáticos, y en relación al vehículo, matrícula, ....-ZDM, pagó al Banco de Santander, de manera anticipada, las ultimas 7 cuotas correspondientes a los meses de marzo a septiembre de 2012 y canceló el contrato de Leasing, circunstancias suficientes parta concluir que la propiedad de este vehículo es de mi representado.

- APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 253 Y ART. 131.1 CP. Prescripción.

Si el delito de apropiación indebida se refiere al vehículo ....-TCW y este se entregó a su difunta esposa en 2003, quien falleció en marzo de 2012 y se le requiere por primera vez la entrega en febrero de 2018, el primer requerimiento efectuado por la querellante, habrían transcurrido con creces, el plazo de cinco años previsto en el artículo 131 CP.

No concurren los requisitos jurisprudenciales para calificar los hechos de apropiación indebida.

La esposa de mi representado recibió el vehículo en 2003, en calidad de dueña y hasta su fallecimiento en 2012, pagó todos los gastos del mismo, como propietaria y después de su fallecimiento, fue mi representado quien pagó estos gastos, hasta que en 2019 le fue retirado.

La sentencia infringe la jurisprudencia que establece que el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa.

La sentencia infringe el art. 253 CP ya que debe precisar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

En el supuesto, estamos ante la figura del leasing, que suele llevar asociada la previsión de la posibilidad de que el arrendatario, al transcurrir el tiempo pactado, adquiera el bien arrendado y se convierta en propietario, pagando un precio. El pacto inicial, por sí solo, no transmite la propiedad, por lo que el cesionario asume, permanece sujeto a la obligación de restituir salvo que, llegado el momento en que resulte posible optar, lo haga por la adquisición, acepte la opción de compra.

Por todo ello interesa que se absuelva a D. Borja del delito de apropiación indebida con todos los pronunciamientos favorables.

III.- El Ministerio Fiscal impugnó el citado recurso. Señala que no transcurren seis años desde que se reclama al penado la restitución del vehículo pues en el plenario se afirmó que antes de la emisión del burofax se le había reclamado verbalmente en numerosas ocasiones.

El recurrente discute que ARGOIZ SL es la propietaria del vehículo en el propio recurso de apelación.

IV.- La representación procesal de ARGOIZ SL impugnó el recurso de apelación. Señala:

La contraparte alega como hecho nuevo posterior la Sentencia número 793/2021 de la Audiencia Provincial. La citada sentencia no es firme, porque ha sido recurrida en casación,

En cualquier caso, ni aquel procedimiento ni éste son consecuencia de un enfrentamiento familiar, sino que es consecuencia de las numerosas irregularidades efectuadas en perjuicio de la mercantil ARGOIZ, S.L.

VALORACION DE LA PRUEBA RESPECTO DE LO ALEGADO DE CONTRARIO.

Existe un error en la valoración de la prueba pero en el sentido opuesto al pretendido por la apelante. La Sentencia considera probado que los recibos correspondientes a la póliza de seguro del vehículo matrícula ....-ZDM desde 2007 a 2012 se domiciliaron en una cuenta corriente titularidad del acusado según la documental; ncurre en un error pues el documento aportado consiste en una domiciliación de pago de un IBI de un inmueble en Irun, cuyo titular el Torcuato, hijo del condenado Borja y socio de la sociedad actora ARGOIZ, S.L..

La defensa reconoce en su recurso que los hijos de Dª Dolores y el acusado eran titulares del 50% de la sociedad ARGOIZ, S.L.. La similitud en el nombre ha podido confundir a la juzgadora al identificar a ambos como la misma persona. La cuenta es titularidad de ARGOIZ, S.L. por lo que quedaría acreditado que los impuestos del vehículo fueron abonados por la sociedad. La sentencia yerra al considerar, con respecto al vehículo matrícula ....-ZDM, que el mismo fuera entregado para uso del Sr. Borja, porque le fueron entregados a su esposa en calidad de apoderada de la empresa para su uso profesional y los gastos e impuestos del mismo fueron abonados por la sociedad.

PROPIEDAD DEL VEHICULO MATRICULA ....-TCW

No ha sido hasta la apelación cuando la defensa ha puesto en cuestión la propiedad del vehículo ....-TCW. En el permiso de circulación figura ARGOIZ, S.L. como propietaria del vehículo.

El Querellado en su escrito de contestación manuscrito reconoce que los vehículos constan a nombre de ARGOIZ, S.L. y dice que la empresa los compró, si bien matiza que para su esposa y su hija.

En la declaración que se le tomó el 26 de octubre de 2018 vuelve a reconocer que los vehículos fueron adquiridos por ARGOIZ y que se pusieron a disposición de su mujer.

consta acreditado que los vehículos fueron embargados y si no fueran propiedad de ARGOIZ, S.L. no habrían podido ser embargados.

cuando el vehículo fue inmovilizado por la policía, fue devuelto a Erasmo en su calidad de apoderado de ARGOIZ, S.L. pues es quien figura como titular del vehículo, como consta en el acta de Levantamiento de restricciones que obra en la documental.

TITULO POR EL QUE EL RECURRENTE POSEIA EL VEHICULO

Los vehículos fueron puestos a disposición de Dª. Dolores con fines profesionales. Si bien el requerimiento fehaciente por burofax tiene lugar en 2018, como se desprende de las testificales en instrucción y el plenario, la Sociedad requirió al condenado en numerosas ocasiones la devolución de los vehículos, en especial desde que fueran embargados por la Seguridad Social en 2014. El propio acusado llega a reconocer que ya en 2017 se le requirió para que devolviera los vehículos.

El condenado ha incurrido en numerosas contradicciones, habida cuenta que en la contestación a la querella reconoce que los vehículos le fueron entregados a su mujer y a su hija, después su representación se ha esforzado en afirmar que le fueron entregados al acusado para uso personal, al menos uno de ellos, con posterioridad a su jubilación.

- CORRECTA APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 253 Y 131 DEL CODIGO PENAL

Concurren todos los elementos del tipo de la apropiación indebida.

Consta acreditado que ARGOIZ, S.L. puso a disposición de Dª. Dolores el vehículo y que pese a haber requerido al Sr. Borja, tras el fallecimiento de la Sra. Dolores en numerosas ocasiones para que lo devolviera para hacer frente a las deudas que tenía la sociedad con la Seguridad Social el Sr. Borja hizo caso omiso a los requerimientos hasta que fue inmovilizado por la policía y entregado a su legítimo propietario en octubre de 2019, a pesar de que en la contestación a la Querella manifestó su intención de devolverlos. Se han realizado numerosos requerimientos al Sr. Borja con anterioridad al requerimiento remitido por burofax en última instancia ante su negativa de devolver los vehículos.

Por ello interesa que se desestime el recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente

SEGUNDO.- Prescripción.

I.- De las variadas alegaciones efectuadas por la defensa en su escrito de recurso de apelación comenzaremos abordando la atinente a la afirmada prescripción de los hechos denunciados, por una lógica cuestión de orden y sistemática procesal, ya que la estimación de la misma supondrá la innecesariedad de analizar las demás alegaciones.

Al efecto, aduce el recurrente que el vehículo con placas de matrícula ....-TCW se entregó a su esposa Dª. Dolores (fallecida en marzo de 2012) en el año 2003, y a él se le requiere por primera vez la entrega del automóvil en febrero de 2018. Por tanto, el primer requerimiento efectuado por la querellante al acusado se hizo cuando ya habría transcurrido con creces el plazo prescriptivo de cinco años previsto en el artículo 131 CP.

II.- A fin de resolver esta alegación, necesariamente hemos de partir del relato fáctico acreditado:

Dª. Dolores (esposa del acusado Sr. Borja) fue apoderada de la empresa Argoiz, S.L. En el año 2003, la empresa puso a disposición de la misma, el vehículo Seat Alhambra matrícula ....-TCW, que a su vez la empresa había adquirido en virtud de un contrato de leasing financiero. Con fecha 23 de febrero de 2018, la empresa requirió al acusado para que procediera a su devolución, lo que no llevó a cabo hasta el 25 de octubre de 2019. El vehículo ha sido tasado pericialmente en la cantidad de 3.100 euros.

III.- De la lectura de dicha declaración probatoria se advierte que se ha producido la omisión de una fundamental circunstancia, indubitada e incontrovertida, cual es el fallecimiento de Dª. Dolores (esposa del acusado) acaecido el día 1 de marzo de 2012.

Y dicho dato resulta absolutamente relevante puesto que es en el concreto instante del fallecimiento de la apoderada de la empresa Argoiz, a la sazón, la persona a la que se había puesto a disposición el vehículo por parte de la empresa, cuando éste pasa a la órbita posesoria del acusado.

Y este hecho se produce en el año 2012 y el primer requerimiento al acusado para su devolución se lleva a cabo el día 25 de octubre de 2019.

IV.- A este respecto señala el Tribunal Supremo que en el delito de apropiación indebida la consumación se produce cuando se materializa la disponibilidad ilícita de lo que no le pertenece y ha podido actuar sobre ello como si fuera suyo, esto es cuando se exterioriza la voluntad de no devolución del bien indebidamente retenido.

Solo a partir de ese momento comienza a computar el plazo de prescripción, en tanto en cuanto son los signos externos de esa apropiación ilícita, los que denotan que el poseedor ya se ha adueñado de ella incorporándola a su patrimonio.

Este delito contiene dos etapas diferenciadas: la primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depositario, mandatario o de cualquier otra manera, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, con la finalidad convenida de devolución o bien de empleo en un destino determinado. Y, una segunda etapa, en la que el agente transmuta esa posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, disponiendo de ellos, ya sea para apropiárselos, para sí o para un tercero, ya para darle un destino diferente.

La apropiación indebida es un delito especial, de propia mano, por lo que la acción delictiva sólo la puede llevar a cabo quien ha recibido el dinero: Sólo puede ser sujeto activo de este delito la persona que forma parte de la relación jurídica- obligacional, porque sólo él es quien puede quebrantar esa relación de confianza que nace de aquella y dañar el patrimonio ajeno. Por lo tanto, en los casos en los que el obligado a la restitución de la 'cosa' la entregue a un tercero que ve incrementado su patrimonio de forma injusta en detrimento del sujeto pasivo del delito, este tercero no puede ser sujeto activo. Éste podría ser cómplice del delito o cooperador necesario, pero nunca autor material.

El delito se entiende consumado cuando se produce ese apoderamiento material de la cosa objeto de depósito o cuando se le ha dado un destino distinto al contemplado en el contrato. En el caso de que se retenga la cosa objeto de devolución, también se entiende consumado cuando debe devolverse y no se hace. El momento de la consumación tradicionalmente se ha conocido con la expresión 'cerrar la mano'.

En este tipo de delito hay que tener especial cuidado en no criminalizar todo tipo de incumplimiento contractual. El derecho penal sólo debe actuar cuando no se puede acudir a otras vías menos gravosas, no puede inmiscuirse en el ámbito de las relaciones civiles entre particulares, o de estos con empresas, salvo cuando sea estrictamente necesario. Por ello, es conveniente diferenciar la figura delictiva de la apropiación indebida del mero incumplimiento contractual. En el segundo caso no existe voluntad apropiatoria sino solamente un retraso en el cumplimiento de la obligacional, mientras que en el primero hay un propósito claro de hacer la cosa suya, incorporándola al patrimonio del infractor o dársela a un tercero. Cuando no hay voluntad seria y firme de devolución, ya sea por imposibilidad al haberse transmitido a un tercero, ya sea porque así lo exprese, es cuando estamos ante un delito de apropiación indebida. Si el sujeto obligado entiende que no debe hacer esa devolución al amparo de algún precepto legal o sobre la base de cualquier otra relación jurídica entre ambos, habrá que determinar primeramente la cuestión civil sobre si existe o no esa obligación de devolución, para después acudir a la vía penal.

El delito de apropiación se diferencia con la estafa en que no es necesario que exista engaño alguno para cometer el delito, y con el hurto en que no hay en un inicio un apoderamiento ilícito de la cosa, sino más bien al contrario se toma en un primer momento no sólo con la aquiescencia del que la entrega sino en virtud de una relación jurídica. En el hurto se ataca directamente no sólo contra la posesión sino también contra la propiedad, mientras que en la apropiación indebida sólo se daña la propiedad porque el sujeto activo ya posee el bien en cuestión.

V.- Por tanto, en el supuesto de autos, habida cuenta que la entrega del vehículo se efectuó a Dª. Dolores (esposa del acusado) por ostentar el cargo de apoderada de la empresa es claro que en el momento del fallecimiento de ésta el acusado debería haber devuelto el vehículo a la empresa. Es decir, el dies a quodel lapso prescriptivo tiene lugar en el momento del fallecimiento de Dª. Dolores (en marzo de 2012).

Y como, según se consigna explícitamente en el fáctum,el primer requerimiento al acusado para la devolución del vehículo se llevó a cabo el día 25 de octubre de 2019 resulta obvio que ya había trascurrido el plazo de cinco años previsto en el art. 131.1 del Código Penal para la prescripción de un delito menos grave de apropiación indebida.

VI.- Alega la parte denunciante sobre esta cuestión en su impugnación al recurso de apelación que el acusado Sr. Borja, tras el fallecimiento de la Sra. Dolores fue requerido en numerosas ocasiones para que devolviera el vehículo para poder hacer frente a las deudas que tenía la sociedad con la Seguridad Social y, en cambio, el Sr. Borja hizo caso omiso a los requerimientos hasta que fue inmovilizado por la policía y entregado a su legítimo propietario en octubre de 2019. Insiste en que se han realizado numerosos requerimientos al acusado con anterioridad al requerimiento remitido por burofax en última instancia ante su negativa de devolver los vehículos.

No obstante, acerca de estos posibles requerimientos previos al acusado, que en su caso habrían de interrumpir el lapso prescriptivo, hemos de indicar que no se efectúa ninguna mención a los mismos en la declaración probatoria de la resolución, y ello al margen de si han quedado o no acreditados.

A estos efectos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2019 dispone:

Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, y así debe considerarse la constancia del hecho que en concreto hizo el acusado. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 23 de diciembre de 2014.

Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 o 21 de junio de 1999) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004, ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones-, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'.

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.

También el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de junio de 2010 señaló:

'La STS 235/2009, de 12 de marzo, en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

VII.- Por consiguiente, en aplicación de las referidas directrices jurisprudenciales, y al tratarse los afirmados requerimientos previos al acusado de datos o circunstancias nítidamente perjudiciales para éste y no incluirse en el fáctum,es claro que no se pueden tomar en consideración con ocasión de esta alzada.

Y ello a diferencia del dato referido al fallecimiento de la esposa del acusado Dª. Dolores, el cual pese a no haberse explicitado en la declaración probatoria, al ser un hecho claramente favorable al acusado, sí se debe tener en cuenta y valorar en este momento.

Por estos motivos, estimaremos el recurso de apelación y absolveremos al acusado al apreciar la prescripción de los hechos objeto de acusación.

TERCERO.- Al estimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Begoña Álvarez López, en representación de D. Borja, contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2021 por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia/San Sebastián, y en consecuencia absolvemos al acusado del delito de apropiación indebida al que había sido condenado

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.