Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO 1540/20 1C
INSTRUCCIÓN NÚM. 16 SEVILLA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 15/19
SENTENCIA NÚMERO 288/21
En la ciudad de Sevilla, a diecinueve de julio de dos mil veintiuno
Ilmos Sres.
D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO
D. LUIS GONZAGA DE ORO-PULIDO SANZ
Dª. MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 15/19 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Sevilla por delito de denuncia falsa y de estafa procesal, en el que viene como acusada Marcelina, con DNI. Núm. NUM000, nacida en Barcelona, el día NUM001 de 1968, hija de Santiago y de Mónica, con instrucción, estando en libertad por esta causa. La acusada ha estado representada por la procuradora doña Macarena Pulido Gómez y asistida del letrado don Wenceslao Moreno de Arredondo. Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y Jose Antonio, ejerciendo la acusación particular habiendo estado representado por la procuradora doña María Dolores Bernal Gutiérrez y asistido del letrado don Rafael Franco Gómez. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. Luis Gonzaga de Oro-Pulido Sanz.
Antecedentes
PRIMERO.-Las presentes diligencias penales se iniciaron en virtud de denuncia de Jose Antonio contra Marcelina por un presunto delito continuado de denuncia falsa celebrándose el acto del juicio oral el 7 de junio y 7 de julio de 2021.
SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas interesó la condena de la acusada Marcelina como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de denuncia falsa previsto y penado por el artículo 456 del Código Penal a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y al pago de las costas del juicio.
TERCERO.-La acusación particular, en el mismo trámite, interesó la condena de Marcelina como autora penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de denuncia falsa del artículo 456.1. 1º y 2ª del Código Penal en relación con el artículo 74, un delito continuado de estafa procesal previsto y penado por el artículo 250.1.7ª del Código Penal y un delito de falso testimonio en causa criminal del artículo 458.2 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa procesal, a las penas, por el primero de los delitos de 2 años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 30 meses de multa a razón de 20 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal, por el segundo de los delitos la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 15 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal, y por el tercer delito las penas de 2 años y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 30 meses de multa a razón de 20 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal, y subsidiariamente calificó los hechos respecto al delito de estafa procesal constitutivos de un delito del artículo 250.1.2ª vigente al tiempo de los hechos respecto a las denuncias falsas del artículo 2009 y 2010; interesando igualmente que indemnice a Jose Antonio en la suma de 80.000 euros en concepto de daños morales, así como al pago de las costas.
CUARTO.-La defensa de la acusada Marcelina en el mismo solicita la absolución de su defendida.
Hechos
Se declara expresamente probado:
Primero. Que Jose Antonio y la acusada Marcelina (mayor de edad y sin antecedentes penales) contrajeron matrimonio el NUM002 de 1998, teniendo tres hijos en común, Augusto, María Purificación y Adela, nacidos, respectivamente, los días NUM003 de 2000, NUM004 de 2001 y NUM005 de 2004.
Segundo. Marcelina presentó escrito de solicitud de adopción de medidas provisionales previas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Sevilla en el año 2009 y posteriormente, en de enero de 2010, presentó demanda de divorcio.
Por el citado Juzgado de Violencia sobre la Mujer se dictó sentencia de divorcio con fecha 20 de enero de 2011, que fue confirmada en todos sus extremos, a excepción del importe de la pensión compensatoria fijada en favor de Marcelina, por la Audiencia Provincial de Sevilla en sentencia de 29 de julio de 2012
Tercero. Marcelina durante el año 2009 y siguientes formuló diversas denuncias contra Jose Antonio. En concreto las denuncias formuladas y el resultado de las mismas es el que sigue:
1. Con fecha 7 de septiembre de 2009 le denunció por un supuesto delito de maltrato habitual.
2. Con fecha 8 de octubre de 2009 le denunció por retirar dinero de la cuenta común así como quitarle diversos enseres y efectos, y por haberla insultado.
3. Con fecha 12 de octubre de 2009 por haberla agredido e insultado y por tirar del brazo a su hija Adela de cinco años y desplazarla al interior de una habitación de la vivienda común.
4. Con fecha 29 de octubre de 2009 por apropiarse de diversos muebles y enseres del que había sido domicilio conyugal.
5. Con fecha del día 20 de noviembre de 2009 por cambiar la cerradura de la casa.
6. Con fecha 6 de abril de 2010, al prestar declaración en las Diligencias Previas 1158/2009, seguidas ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Sevilla, Marcelina declaró haber sido víctima de supuestas agresiones sexuales durante los años de convivencia marital.
7. Con fecha 9 de abril de 2010 le denunció por agredirla habiéndola cogido de los pelos y tirado al suelo.
Todas estas denunciadas incoadas por distintos Juzgados se acumularon a las Diligencias Previas núm. 1158/2009 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 2 de Sevilla, quien dictó auto de fecha 25 de mayo de 2010 donde acordaba el sobreseimiento provisional de las denuncias formuladas 7 de septiembre, 8,12 y 29 de octubre de 2009 y las supuestas agresiones denunciadas el 6 de abril de 2010, al tiempo que acordaba seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado por supuesto delito de coacciones y falta de lesiones (Procedimiento Abreviado núm. 174/2010), auto que fue recurrido en en apelación resolviendo la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial (auto de 1 de diciembre de 2010) que lo confirmó con la única excepción de acordar también el sobreseimiento de los hechos denunciados el 20 de noviembre de 2009.
Por el citado Juzgado de Violencia sobre la Mujer dando cumplimiento a lo acordado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial acordó la incoación del Juicio de Faltas núm. 16/11 por los hechos ocurridos el 9 de abril de 2010 en el que tanto la aquí acusada como el aquí denunciante fueron citados en la doble condición de denunciantes-denunciados, recayendo sentencia absolutoria respecto de ambos, de fecha 30 de Marzo de 2011, al no comparecer al acto de la vista ninguno de ellos.
8. Con fecha 9 de noviembre de 2009 le denunció por apropiarse de enseres, documentos, llave del jardín, y joyas, así como por causar daños por rotura de macetas del porche.
Esta denuncia dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 7724/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Sevilla, que acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa mediante auto de 25 de febrero de 2010
9. Con fecha 8 de febrero de 2011 le denunció por la instalación de una cámara de video vigilancia con la que que entendía que pretendía controlarla.
Esta denuncia dio lugar a las Diligencias Previas 1097/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 12 de Sevilla, acordándose el sobreseimiento provisional y archivo mediante auto de 16 de febrero de 2011.
10. Con fecha 23 de julio de 2011 le denunció por incumplimiento de una orden de protección
La denuncia dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 4585/2011 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sevilla, acordándose el sobreseimiento provisional y archivo mediante auto de 5 de marzo de 2012.
11. Con fecha 23 de marzo de 2015 le denunció alegando que su hijo Augusto de 15 años no había vuelto en el autobús escolar al haberse marchado con su padre, comunicándola por DIRECCION000 que se iba a quedar con su padre.
La denuncia dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 1204/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla, acordándose el sobreseimiento provisional y archivo de la causa mediante auto de 30 de marzo de 2015.
12. Con fecha 15 de julio de 2015, le denunció diciendo que sospechaba que Jose Antonio había instalado una aplicación en el teléfono de su hija que le impedía recibir sus llamadas y que, además, había accedido a la página web del Banco Santander para acceder a su cuenta bancaria.
La denuncia dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas núm. 3964/2015, del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla, acordándose el sobreseimiento y archivo de la causa mediante Auto de 13 de septiembre de 2016.
Fundamentos
PRIMERO.- Antes de entrar en el examen de los hechos objeto del presente procedimiento resulta necesario delimitar cuáles son éstos, resolviendo la cuestión previa planteada por la defensa de Marcelina al inicio de las sesiones del juicio oral.
Alegó la defensa de la acusada que no podía ser juzgada por el delito de estafa procesal del que venía acusada por la acusación particular al no ser este delito objeto del procedimiento que se instruyó contra la misma, no incluyéndose en el relato fáctico del auto de procedimiento abreviado ningún hecho que pudiera dar lugar a dicha calificación.
El Ministerio Fiscal se adhirió a dicha petición y en apoyo de tal pretensión añadió, a lo ya alegado por la defensa de la acusada, que en el escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la acusación particular contra dicho auto de procedimiento abreviado, no se interesó la ampliación del relato fáctico incluido en el mismo, sino que se limitó a pedir que se incorporaran diversos testimonios al considerarlos esenciales para la calificación del ' delito contra la Administración de Justicia'que se investigaba sin hacer la menor referencia al delito de estafa, y que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación se limita a hablar de la existencia de indicios de un presunto delito continuado de denuncia falsa.
La acusación particular se opuso a la citada pretensión señalando que el auto de procedimiento abreviado no limita las facultades de las acusaciones para calificar los hechos como entiendan pertinentes, y que el relato fáctico incluido en el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado permite la calificación de los hechos como delito estafa procesal y como delito de denuncia falsa.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre la cuestión aquí planteada y la función que cumple el auto de procedimiento a la hora de fijar el objeto del proceso.
Así la sentencia de 22 de mayo de 2014 dice: 'Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3 , el apartado cuarto del número primero del art. 779LECrim. ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capitulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).
En efecto, el art. 118, con carácter general y el art. 775 (antiguo art. 789.4) con carácter especifico para el procedimiento abreviado, impone el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra.
El examen de estos preceptos ha de llevar a la siguiente conclusión: en primer lugar la de que el Juez de instrucción en cualquier caso, está siempre obligado a determinar dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las diligencias previas) quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos del art. 767 y 118,4º) y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario.
De la anterior información se desprende en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la practica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aún cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la imputación es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal, (arts. 299 y 777.1), en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinen 'las personas que en él hayan participado', función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras, públicas o privadas, serian enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la 'penalidad' de la publicidad del juicio oral ( STC. 16.11.90 ), siendo doctrina consolidada de dicho Tribunal la de que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia:
a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora , la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299LECrim.), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación.
b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que debe realizarse en el proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (salvo, los casos de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', prevista en el art. 775L.E.Crim.
En la misma dirección las SSTS. 156/2007 de 25.1 , 450/1000 de 3.5 , recuerdan que el auto de transformación a procedimiento abreviado es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal, en la medida que, como indica la STC. 186/90 de 15.11 '.... realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).
Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'. Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada'.
Y la STS. 94/2010 de 10.2 , refiriéndose al mismo auto de transformación a procedimiento abreviado, establece: 'La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan)'.
En la sentencia de 19 de febrero de 2021 el Tribunal Supremo después de confirmar la posibilidad que tiene el órgano sentenciador de excluir en el trámite de cuestiones previas del enjuiciamiento hechos que aún cuando se incluyan en los escritos de acusación y por los que el Juzgado de Instrucción acuerda la apertura del juicio oral no aparezcan englobados en el auto de procedimiento abreviado, nos dice: ' Ante esta situación procesal, la decisión excluyente destaca como argumento definitivo o esencial, la posición de esta Sala expresada en la STS 133/2018, de 20 de marzo , que con relación a los hechos que desbordan el sustrato fáctico del auto de procesamiento, sostiene que 'El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces 'una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo, del sumario ordinario, no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.
Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación alguno de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado'. Y añadía: 'El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.
Doctrina la anterior que se reitera en la presente resolución pues aun siendo cierto que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones, tal supuesto no sería el del caso actual, en cuanto la introducción de hechos en el escrito de acusación se refiere a aspectos tan esenciales como cuatro agresiones sexuales sufridas por la víctima entre abril 2011 y julio 2013 y otra entre febrero y mayo 2013, no comprendidas en el auto de procesamiento'.
4.2. Esta argumentación es asumida por el Tribunal de apelación en el tercer fundamento jurídico de su sentencia, resaltando que para el procedimiento abreviado la resolución equivalente al auto de procesamiento es el auto de transformación que ahora analizamos, por ser la resolución en la que el juez de instrucción exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso ( SSTS de 25 de enero de 2007 y 22 de mayo de 2014 ).
Y el Tribunal Superior de Justicia refuerza su posicionamiento invocando nuestras sentencias de 18 de marzo de 2015 y 12 de julio de 2017, y destaca que para la concreción del objeto del proceso y evitar la indefensión que para los acusados puede tener una ampliación sorpresiva de aquel, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que el auto en el que se acuerda la continuación de la causa por el procedimiento abreviado, en la medida en que se exige que refleje los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan, supone un control judicial sobre el alcance de la acusación, por lo que no permite que las acusaciones se refieran a hechos esencialmente distintos de los comprendidos en aquel.
4.3. Sin embargo, no puede eludirse que la Jurisprudencia de esta Sala, no solo faculta modificaciones de aspectos secundarios o que no resulten esenciales para sostener la pretensión punitiva que en cada caso se ventila, sino que ha detallado que los hechos que deben excluirse de la acusación son aquellos que, reflejando nuevas conductas, den lugar a delitos diferentes de los sustentados en los hechos expresamente mencionados, permitiéndose precisiones de las conductas delictivas imputadas en la instrucción y contempladas con cierta generalidad en el auto de transformación.
Como tiene dicho esta Sala en la sentencia 1088/1999, de 2 de julio 'La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento. b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º L.E.Criminal), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes'.
Conforme a ello, detallábamos en nuestra reciente sentencia 269/2020, de 29 de mayo , entre muchas otras, que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de un conjunto de presupuestos:
'a) Que el imputado haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la muy conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 186/1990, de 15 de noviembre -
b) Que en el auto de transformación ( art. 779.1.4LECrim) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaria sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida por tal modificación legislativa.
c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.
d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento'.
SEGUNDO.-Sentada la anterior doctrina procede pasar a examinar si en nuestro caso el objeto del proceso debe limitarse exclusivamente a un supuesto delito continuado de denuncia falsa o si también puede extenderse a un delito de estafa procesal.
El Juzgado de Instrucción dictó con fecha 31 de enero de 2019 auto acordando seguir las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado contra Marcelina fijando el siguiente relato de hechos: 'Practicadas las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, resulta que los hechos origen de este procedimiento pudieran constituir un delito de Simulación de delito ( Art 457 CP ) cuya pena se encuentra entre las comprendidas en el artículo 779 / 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del que resulta investigado Marcelina, por su presunta participación en los hechos siguientes:
El bien jurídico protegido en el delito que nos ocupa es el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, dado que mediante la simulación de delito se pone en marcha un procedimiento judicial, que supone una inversión de recursos del Estado en un procedimiento que parte de presupuestos falsos.
En el procedimiento Diligencias Previas 1158/2009 del J. De Violencia sobre la mujer núm. 2 de esta capital Dª Marcelina denunció el día 7 de septiembre de 2009 a D. Jose Antonio por un presunto delito de malos tratos, el 8 de diciembre del año 2009 lo denunció por un delito de apropiación indebida, y otro de injurias, el 12 de octubre de 2009 por otros malos tratos, el 29 de octubre de 2009 por un presunto delito de apropiación indebida, el 20 de noviembre de 2009 por un delito de coacciones, y el mismo día 20 de noviembre de 2009 por hechos ocurridos los días 6, 7, 8, 17, 28, 19, y 29 de octubre de 2009, así como por hechos cometidos presuntamente los días 5, 6, 7, 16 , 19 de noviembre de 2009, además le denunció por la presunta comisión de una agresión física el 9 de abril de 2010, esas diligencias previas se transformaron el procedimiento abreviado 174/2010, si bien por el recurso estimado por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla se sobreseyeron todas las denuncias interpuestas contra el denunciante Jose Antonio a excepción de la agresión física de 9 de abril de 2010, por lo que ese procedimiento abreviado se transformó en el juicio de faltas 16/11 del Juzgado indicado, en el que recayó sentencia absolutoria.
Igualmente la investigada Marcelina interpuso denuncia contra el denunciante Jose Antonio por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida el día 9 de noviembre del año 2009 que dió lugar a la incoación de las diligencias previas 7724/2009 del Juzgado de Instr. 9 de esta capital, que se archivó en virtud de sobreseimiento provisional, del delito de coacciones denunciado por la investigada el 8 de febrero de 2011 que dio lugar a la incoación de las diligencias previas 1097/2011 del Juzgado de Instr. Dos de Sevilla, en las que recayó sobreseimiento provisional, del delito de quebrantamiento de medida cautelar denunciado por la investigada en fecha 23 de julio de 2011 que dio lugar a las diligencias previas 4585/2011 del J. De Instrucción núm. 4 de Sevilla que archivó la causa por sobreseimiento provisional, del delito de coacciones denunciado por la investigada en fecha 23 de marzo de 2015 que dio lugar a las diligencias previas 1202/2015 del Juzgado de Instr. 19 de Sevilla en las que recayó sobreseimiento provisional, y del delito de estafa denunciado por la investigada el 15 de julio de 2015 que dio lugar a las D. Previas 3964/2015 del Juzgado de Instr. Núm. 5 de Sevilla, en las que también recayó sobreseimiento provisional.
El denunciante en las presente actuaciones se ha ratificado en su denuncia interpuesta contra la aquí investigada.
La Investigada en la declaración prestada en sede judicial se acogió a su derecho a no declarar.
Por lo expuesto, existencia evidencias suficientes para atribuir la perpetración de estos hechos a la aquí investigada Dª Marcelina' (sic).
Es evidente que el citado relato fáctico no hace la menor alusión a hechos que puedan integrar un delito de estafa procesal: Para tal calificación sería necesario incluir nuevos hechos o conductas que no respetarían los del citado auto.
En efecto, para la existencia del delito de estafa procesal es preciso que concurran los requisitos generales de la estafa (un engaño o maniobra falaz del autor del delito que por sus circunstancias ha de considerarse bastante para la defraudación correspondiente; que por medio de tal engaño se haya inducido a error a una persona; que esta persona, por efecto de ese error, realice un acto de disposición patrimonial; que este acto de disposición sea perjudicial para el propio disponente o para un tercero; y que todo ello esté movido por el ánimo de lucro del sujeto activo, en su propio beneficio o en el de otras personas), y, además, como por regla general, que el engaño se dirija al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero.
En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2018 dice: 'Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 ; 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.
La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición -en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro- siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2 ; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.
Con base a esta doctrina jurisprudencial se puede definir la estafa procesal como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.
El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003 , la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria'.
Pues bien, el relato fáctico del auto de procedimiento abreviado no recoge hechos que puedan integrar la referida figura delictiva. Con gran amplitud de miras podría inferirse el intento por parte de la aquí acusada de engañar al juez con la formulación de denuncias supuestamente falsas, pero ese intento quedaría cubierto por el delito de denuncia falsa. Ninguna referencia recoge el auto referenciado a que las supuestas denuncias falsas buscaban un pronunciamiento del juez que conllevara un desplazamiento patrimonial en favor de la denunciante ni que ésta actuara guiada o movida por un evidente ánimo de lucro. La consecuencia de lo expuesto es que el auto de procedimiento abreviado no permite calificar los hechos como delito de estafa procesal, pues tal calificación obligaría a incluir nuevas conductas que no tienen el menor apoyo en los hechos recogidos en el auto de procedimiento abreviado.
Como se ha expuesto la determinación del objeto del proceso en el auto de transformación ha de abarcar todos los hechos, aunque sea de forma sintética, que sean necesarios para configurar la tipificación penal, incluyendo los elementos nucleares del tipo que se le atribuye al encausado. Es verdad que los hechos pueden ser completados en los escritos de acusación pero lo que no cabe es incluir nuevos hechos que sean esenciales para incluir otros tipos penales. Y ello es lo que se pretende por la acusación pues una condena por estafa procesal exigiría incluir que la finalidad de esas supuestas denuncias falsas era obtener una resolución judicial que acordara un desplazamiento patrimonial en perjuicio del denunciado y que la aquí acusada actuó guiada por un ánimo de lucro, extremos a los que no se alude en el auto de procedimiento abreviado.
Al respecto resulta concluyente que frente a dicho auto fue presentado recurso de reforma y subsidiario de apelación sin que se hiciera la menor referencia a esos supuestos hechos ni a la necesidad de ampliar el relato fáctico del auto, limitándose a interesar la incorporación de nuevos testimonios. La acusación en su escrito de recurso solo habla de un delito de denuncia falsa y la Sección Séptima al resolver el recurso de apelación se refiere exclusivamente a ese delito sin contener referencia alguna a los hechos que permitieran una calificación como estafa procesal. El relato fáctico de la citada resolución constituye el objeto del proceso y si las partes no están conformes con su contenido o entienden que deben incluirse otros hechos lo que procede es recurrirla, en caso contrario, habrán de estar y pasar por su contenido. Si podrán incluir pequeñas modificaciones o añadidos siempre que no supongan una modificación trascendente de los hechos, lo que evidentemente se produciría de incluirse hechos que permitieran una calificación de estafa procesal al que en ningún caso da pie el relato fáctico del auto de procedimiento abreviado.
TERCERO.-Pero es que además, con independencia de ello, del examen de las actuaciones, más concretamente de la denuncia formulada por Jose Antonio que da lugar a las presentes actuaciones, se comprueba que los hechos que se recogen en la misma tampoco incluyen hechos que permitan ser calificados como delito de estafa procesal. La consecuencia que se deriva de ello es que la acusada durante la instrucción no ha sido informada de esa imputación ni ha sido oída en declaración sobre la misma, no pudiendo, por tanto, conforme a la doctrina expuesta, admitirse una acusación por tal delito.
La denuncia que da origen al presente procedimiento enumera y describe las distintas denuncias formuladas por Marcelina contra quien había sido su marido Jose Antonio durante los años 2009 a 2015, así como los distintos hitos procesales de las mismas hasta el dictado de las resoluciones que las pusieron fin. Jose Antonio sostiene que las denuncias formuladas contra él por Marcelina son falsas pero nada se dice que las mismas buscaran un pronunciamiento judicial de carácter patrimonial que le causaran un perjuicio económico ni que el móvil de Marcelina al formular esas denuncias, que califica como falsas, fuera el ánimo de lucro.
Las únicas frases que recoge la denuncia de Jose Antonio sobre la intención que buscaba Marcelina con esas supuestas denuncias falsas son las siguientes:
- ' Vaya por delante desde este momento que la denunciada formuló las referidas denuncias, correspondientes a las Diligencias Previas 1158/2009, así como las Diligencias Previas 1660/2009, ya referidas, en la única intención espuria de alcanzar una posición inmerecida e injusta que hiciera mella en el ánimo del Juzgador a efectos de las medidas provisionales interesadas a efectos de la disolución del matrimonio por divorcio, consiguiendo finalmente que de las medidas interesadas y del divorcio entendiese el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, todo ello, con conocimiento pleno de la falsedad de las imputaciones realizadas a mi representado en aquéllas'.
-' Expuesto lo anterior, debemos hacer hincapié en las distintas y reiteradas denuncias presentadas por la denunciada, Marcelina, contra mi representado, en las que se aprecia cómo la misma sigue un único plan preconcebido con el que intenta, simple y llanamente, que D. Jose Antonio sea condenado a prisión de manera injusta'.
-' Debemos señalar y poner en relevancia que la hoy denunciada, siguiendo un único plan preconcebido y con conocimiento de la falsedad de los hechos que denunciaba, ha venido intentando sin descanso que mi representado fuera condenado a prisión por los delitos graves reseñados, mostrando para ello una ferocidad sin igual, arrastrando a mi representado a un auténtico calvario sostenido desde el año 2009 y hasta septiembre del año 2016'.
Como se puede apreciar las referidas frases no incluyen como fin de las supuestas denuncias falsas la obtención de resoluciones judiciales que provocaran un perjuicio patrimonial a Jose Antonio. La alegación de que con las denuncias que se califican como falsas se tratara de alterar la competencia para conocer de la disolución del matrimonio atribuyendo la misma a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en lugar de a los Juzgados de Familia no llevaría consigo ninguna consecuencia patrimonial. La alegación de que las denuncias trataban de hacer 'mella en el ánimo del Juzgador a efectos de las medidas provisionales interesadas', es sumamente vaga e imprecisa, no desprendiéndose de la misma necesariamente que se buscara la obtención de un beneficio económico injusto; así no pueden descartarse otras finalidades distintas a las de contenido económico, como pudiera ser la atribución de la custodia de los hijos. Además, las medidas económicas derivadas de la disolución del matrimonio (importe pensión de alimentos, pensión compensatoria) se fijan atendiendo a criterios objetivos, sin que afecte la existencia de o no de denuncias por supuestos malos tratos. Por último, el alegato de la aquí acusada buscaba con las supuestas denuncias falsas que su marido ingresara en prisión tampoco supone un pronunciamiento judicial de carácter patrimonial.
En consecuencia, la denuncia que da origen a las presentes actuaciones no describía o incluía hechos que pudieran tener encaje en el delito de estafa procesal; y, por tanto, Marcelina al ser citada como investigada por el Juzgado de Instrucción no fue informada sobre ello ni ha podido declarar sobre los mismos, lo que impide que pueda ser juzgada por tal delito. Recordar, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que establece que nadie puede ser acusado por unos determinados hechos, sin haber sido oído previamente sobre ellos por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas' (v. SS TC 135/1989, 186/1990 y 128/1993).
En definitiva de lo expuesto, y teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial citada, no cabe sino dar la razón a la defensa y al Ministerio Fiscal por cuanto en relación a los hechos punibles que integrarían según la acusación particular el delito de estafa procesal ni se ha tomado declaración a la aquí acusada durante la instrucción de la causa ni resultan recogidos en el auto de transformación de las Diligencias Previas a Procedimiento Abreviado lo que supone una infracción de lo dispuesto en los arts 779.1.4, 775 y 118 de la LECr en relación con el art 24 de la CE, por lo que tal delito queda fuera del objeto del proceso.
CUARTO.-Delito de denuncia falsa.
Antes de entrar en su examen debe resolverse la posible prescripción de algunos de ellos, planteada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y que hizo suya la defensa de la acusada.
Las supuestas denuncias falsas y la resolución que les puso término tienen lugar en las siguientes fechas: 7 de septiembre, 8 de octubre, 12 de octubre, 29 de octubre y 20 de noviembre de 2009, 6 de abril y 9 de abril de 2010 sobreseídas provisionalmente todas ellas por auto de 1 de diciembre de 2010, a excepción de la última en la que recayó sentencia absolutoria de 30 de Marzo de 2011; 9 de noviembre de 2009 sobreseída provisionalmente por auto de 25 de febrero de 2010; 8 de febrero de 2011 sobreseída provisionalmente por auto de 16 de febrero de 2011; 23 de julio de 2011 sobreseída provisionalmente por auto de 5 de marzo de 2012; 23 de marzo de 2015 en la que recayó auto de sobreseimiento provisional de 30 de marzo de 2015; y 15 de julio de 2015 en la que se dictó auto de sobreseimiento provisional de 13 de septiembre de 2016.
De la anterior relación se desprende que las diez primeras denuncias se formulan entre el 7 de septiembre de 2009 y el 23 de julio de 2011 y que la mismas concluyen por autos de sobreseimiento provisional (a excepción de la que dio lugar al juicio de faltas 16/11 en el que recayó sentencia absolutoria) de fechas que van desde el 25 de febrero de 2010 al 5 de marzo de 2012; y que con posterioridad pasa un tiempo superior a tres años, hasta que Marcelina formula dos nuevas denuncias, en concreto, no es hasta el 25 de marzo de 2015 cuando formula una nueva denuncia, y pocos meses después, el 15 de julio de 2015 una última denuncia.
Pues bien, con un criterio amplio podríamos considerar que las diez primeras denuncias, en el caso de que se entendieran falsas, podrían integrar un delito continuado de denuncia falsa, pero en ningún caso esa continuidad alcanzaría a las denuncias formuladas en marzo y julio de 2015, dado el tiempo transcurrido entre la fecha de su interposición y de las resoluciones que las ponen fin y las fechas de interposición de las dos últimas denuncias.
En efecto señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2018 como requisitos para apreciar la continuidad delictiva los siguientes:
'a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que 'en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'
b) Una cierta 'conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.
d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 )'.
En nuestro caso, dada la separación temporal que media entre las resoluciones que ponen fin (fecha en la que empezaría a contar el plazo para ejercitar la acción penal) al primer grupo de denuncias (las diez primeras) y la fecha de formulación de las dos últimas, transcurren más de tres años, no podemos hablar que respondan a un plan preconcebido, ni siquiera que la ocasión fuera idéntica pues las diez primeras se producen estando aun pendiente de firmeza la sentencia de divorcio mientras que las dos últimas se formulan varios años después de de ello. La distancia temporal que media entre unas y otras, más de tres años, impide hablar de ese plan preconcebido que requiere el delito continuado. La separación en el tiempo rompe la identidad que reclama la voluntad única ( S.TS. 19 de abril de 2005).
QUINTO.-Sentado lo anterior procedería pasar a examinar si el supuesto delito continuado que integrarían las primeras diez denuncias estaría o no prescrito.
El delito de denuncia falsa está castigado con pena de seis meses a dos años de prisión y multa en el caso de que se imputare un delito grave. En nuestro caso como se estaría ante un delito continuado la pena a imponer podría llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado, esto es, podría alcanzar hasta los dos años y seis meses de prisión.
Conforme al artículo 131.1 del Código Penal los delitos castigados con penas que no excedan de cinco años de prisión (excepto los leves y el delito de injurias y calumnias), como sería el que aquí nos ocupa, prescriben a los cinco años.
Tratándose de un delito de denuncia falsa 'el día de inicio del cómputo de la prescripción ha de ser referido al momento del archivo de las diligencias que dieron lugar a la incoación del proceso por una acusación o denuncia falsa, pues fue en ese momento cuando cesó la situación antijurídica creada por la acusación falsa y fue ese día cuando los perjudicados en el delito pudieron reaccionar interponiendo la acción'- S.TS de 7 de abril de 2006-, y se interrumpirá ( art.132.2 CP.) cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito.
En nuestro las resoluciones que pusieron fin a las diez primeras denuncias van desde el 25 de febrero de 2010 hasta el 12 de marzo de 2012, siendo, por tanto esta última fecha el momento en el que empieza a correr el plazo de prescripción, no viéndose interrumpido dicho plazo hasta el 23 de octubre de 2018, fecha en la que por el juez de instrucción se acuerda dirigir el procedimiento contra Marcelina citándola en calidad de investigada. Es evidente, por tanto, que el supuesto delito continuado de denuncia falsa estaría prescrito pues se habría superado con creces el plazo de prescripción de los cinco años.
En consecuencia, procede declarar prescrito este supuesto delito de denuncia falsa (el integrado por las diez primeras denuncias).
SEXTO.-Restaría por examinar las dos últimas denuncias, esto es, las formuladas en el año 2015.
1. Denuncia formulada el 23 de marzo de 2015.
Marcelina comparece en el juzgado y denuncia que su hijo Augusto de 15 años no ha vuelto en el autobús escolar, al haberse marchado con su padre, comunicándola por DIRECCION000 que se iba a quedar con su padre.
Esta denuncia carece de relevancia penal. Aún cuando se entendiera que los hechos que se denuncian no fueran ciertos no cabría hablar de denuncia falsa pues los hechos que se denuncian no constituyen infracción penal. De hecho por el Juzgado de Instrucción núm. 19 de Sevilla que recibió la denuncia se procedió, sin más trámites, a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones. El que uno de los hijos habido en el matrimonio se hubiera ido con el padre al salir del colegio, incluso aun cuando no le correspondiera conforme al régimen de visitas establecido, no supone, en principio,o ningún ilícito penal. No se denuncia ninguna infracción penal y, consiguientemente, no cabría hablar de delito de acusación o denuncia falsa.
2. Denuncia formulada el 15 de julio de 2015.
En esta fecha Marcelina acude a dependencias policiales y dice sospechar que Jose Antonio había instalado una aplicación en el teléfono de su hija que le impedía recibir sus llamadas y que, además, sospechaba que su ex marido había accedido a la página web del Banco Santander para acceder a su cuenta bancaria.
Tampoco en este caso existen indicios de la comisión del delito de acusación o denuncia falsa.
El artículo 456 del Código Penal sanciona a quien imputare a alguna persona hechos que de ser ciertos constituirían infracción penal si lo hiciere con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio por la verdad ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación.
Exige, tal como establece el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 septiembre 1987, 1 febrero 1990, 23 de septiembre de 1993 y 19 de junio de 2004, la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos: A) Objetivos: a) La imputación a persona determinada de la comisión de unos hechos que no se han cometido o no son atribuibles a aquella; b) Que tales hechos así falseados sean constitutivos, caso de ser cierta la imputación, de un delito o falta previstos en el código; c) Que la imputación se haga en forma y con afirmación positiva, no de mera sospecha; d) Que se formalice dirigida a funcionario público judicial o administrativo que por razón de su función tenga el deber de actuar en averiguación del hecho denunciado y proceder a la persecución del inculpado para su enjuiciamiento y castigo y B) Como elementos subjetivos: a) Que el que así acusa tenga conciencia de ser falsos los hechos imputados; b) Que, a pesar de ello, deliberada y maliciosamente formalice esa denuncia.
De la simple lectura de la denuncia presentada por Marcelina se desprende que no concurren los requisitos mencionados desde el momento que en la misma no se hace una imputación firme y segura contra Jose Antonio sino que se limita a hablar de sospechas.
Con independencia de ello debe recordarse que el Juzgado de Instrucción número núm. 5 de Sevilla que conoció de los hechos acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones al entender que no quedaba debidamente justificada la perpetración de infracción penal alguna. En ningún caso se dice que los hechos denunciados no sean ciertos sino simplemente que no se acredita la realidad de los mismos, no acordando en ningún caso deducir testimonio por la presunta falsedad de la denuncia.
Por otro lado, de cuantas pruebas se han practicado en el acto del juicio oral no puede llegar a afirmarse que los hechos que se denunciaron fueran falsos. La acusada en el acto del plenario manifestó que los hechos denunciados el 15 de julio de 2015 se ajustaban a la realidad; el denunciante Jose Antonio niega cualquier participación en los mismos; María Purificación, hija de ambos, manifestó en el plenario no recordar que se hubiere producido ningún incidente con su teléfono móvil en la citada fecha, sin que entendamos que pueda darse especial crédito a tal manifestación dado el tiempo transcurrido (prácticamente 6 años) y la edad que tenía a la fecha en la que tuvieron lugar los referidos hechos (13 años), unido todo ello a la menor relevancia de los hechos denunciados que hace perfectamente posible su olvido por la entonces menor.
Es cierto que consta unido a las Diligencias Previas incoadas como consecuencia de la denuncia sendos informes, uno del Banco de Santander y otro de la compañía Orange, de los que se desprende que la única IP desde la que se accedió a las posiciones de la cuenta bancaria de la que era titular Marcelina se correspondía con la del domicilio de ésta. Ahora bien, tal hecho no significa que la denuncia fuera falsa, pues podía accederse a través de la misma conociendo la contraseña del wifi y, tal y como se hace constar en la denuncia, la misma era conocida por los hijos del matrimonio sin que pueda descartarse que pudiera ser conocida por otras personas, entre ellas, Jose Antonio.
Procede, en consecuencia, la absolución de Marcelina del delito de acusación y denuncia falsa por la denuncia de 15 de julio de 2015,
SÉPTIMO.-La acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos también como delito continuado de falso testimonio contra reo prestado en causa criminal previsto y penado por el artículo 458.2 en relación con el artículo 74 del Código Penal.
En primer lugar habría que señalar que de entenderse cometido el delito de falso testimonio y después, en la misma causa, el delito de falso testimonio, éste último absorbería al primero, al estar castigado con pena más grave, y encontrarnos ante un supuesto de progresión delictiva. No cabría la condena por ambos. Así lo tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2016 que señala: 'Nos encontramos pues en el supuesto de concurrir sucesivamente un primer delito de acusación o denuncia falsas y posteriormente otro de falso testimonio. En realidad se trata de un caso de progresión delictiva, presidido por el mismo dolo del sujeto que debe dar lugar a la calificación conforme al delito que sanciona más gravemente la conducta desplegada por el mismo, que es el falso testimonio previsto en el artículo 458.2 CP , primer inciso, darse en contra del reo en causa criminal por delito. La solución es equivalente a la de un concurso de normas ( artículo 8.4 CP ). Por lo tanto tampoco tiene razón el recurrente cuando pretende la aplicación del delito más benigno, acusación y denuncia falsa. En todo caso la propia progresión delictiva significa que ambos tipos penales son homogéneos'.
En segundo término habría que decir que conforme a lo ya expuesto en anteriores fundamentos resultaría más que cuestionable que pudiera ser objeto del proceso el delito de falso testimonio pues el relato fáctico del auto de procedimiento abreviado no incluye los elementos necesarios para su condena. Ninguna referencia se hace en relato fáctico a que la aquí acusada prestó declaración como testigo en alguna actuación judicial faltando deliberadamente a la verdad.
En tercer lugar, y con independencia de lo anterior, al delito continuado de falso testimonio le sería de aplicación lo ya expuesto respecto a la prescripción del delito de denuncia falsa. De entenderse que existe un delito continuado de falso testimonio habría que distinguir entre el prestado en las Diligencias Previas incoadas entre los años 2009 a 2011 y las incoadas en 2015, pues, como ya se expuso, dadas las diferencias de fechas entre unas y otras no cabría apreciar esa continuidad delictiva respecto de todas ellas.
Pues bien, respecto a las diligencias judiciales que dieron lugar a la incoación de las diez primeras denuncias el supuesto delito continuado de falso testimonio estaría, en todo caso, prescrito. En efecto, el delito de falso testimonio contra reo en causa criminal está castigado con pena de uno a tres años de prisión y multa. Al tratarse de un delito continuado puede castigarse hasta la mitad inferior de la superior en grado, es decir hasta tres años y nueve meses de prisión, con lo que al tiempo de dirigirse el presente procedimiento contra la acusada (octubre de 2018) el supuesto delito estaría prescrito.
Por lo que se refiere a las diligencias incoadas en el año 2015 difícilmente cabe hablarse de delito de falso testimonio pues no consta (conforme a lo expuesto en el anterior fundamento) que las denuncias que dieron lugar a dichas actuaciones fueran falsas.
OCTAVO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la LECrim y la interpretación a sensu contrario del artículo 123 del Código Penal procede declarar las costas de oficio.
Por cuanto antecede,
Fallo
Que debemos de ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcelina de los delitos continuados de denuncia falsa, estafa procesal y falso testimonio por los que venía acusada declarándose las costas de oficio.
Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de diez días desde su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. La Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª Dolores Sánchez García votó en Sala pero no pudo firmar. Doy fe.
DILIGENCIA: La presente resolución ha sido publicada en el día de la fecha. Doy fe.
