Sentencia Penal Nº 288/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10693/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 288/2022

Fecha de sentencia: 23/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10693/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/03/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IPR

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10693/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 288/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 10693/2021, interpuesto por Leonrepresentado por la procuradora Sra. Dª. María Soledad Valles Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Antonio Serranos Marcos, contra la sentencia nº 295/21, de 21 de septiembre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Procedimiento Recurso de apelación 333/21, confirmando la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 2021 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el sumario 614/20 en causa seguida contra el recurrente por un delito de agresión sexual y otro leve de lesiones. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) Procedimiento Ordinario nº 1159/2019 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid se dictó Sentencia, con fecha 6 de mayo de 2021 que recoge los siguientes Hechos Probados:

'Son hechos probados y así se declaran que el acusado Leon, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1983, con DNI n° NUM001, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, e Milagros, la noche del 24 de mayo de 2019, entablaron una conversación mientras iban en el metro de Madrid. El acusado se ofreció a ayudar a Milagros dado que esta no tenía donde dormir ésa noche.

Una vez salieron del metro, se dirigieron sobre las 3 horas al establecimiento OŽDONELL 24 HORAS sito en la calle OŽDonell n° 42 de Madrid donde compraron unas cervezas. Juntos, se dirigieron al parque Roma sito entre las calles Silvio y Marqués de Lozoya; lugar donde el acusado dormía habitualmente en una tienda de campaña. Una vez allí, el acusado cogió una manta de la tienda de campaña y se dirigieron a una zona algo más apartada en el mismo parque, donde el acusado puso la manta en el suelo. Ambos se sentaron y comenzaron a hablar mientras bebían las cervezas que habían comprado.

En un momento dado, el acusado Leon adoptando una actitud agresiva, trató de tumbar a Milagros empujándola mientras le decía 'o te follo o te mato', lo que Milagros trató de impedir, empujándole, pese a ello el acusado logró quitarle los pantalones y romper la ropa interior que esta llevaba. Milagros, usando la fuerza de que era capaz, trató de quitárselo de encima sin conseguirlo, sufriendo golpes en el forcejeo que se produjo entre ellos.

El acusado Leon exigió a Milagros que le chupase el pene, negándose ella en un primer momento, sí bien finalmente accedió.

A continuación, el acusado Leon le dijo que debía ponerse a cuatro patas, si bien dada la negativa de Milagros y la resistencia que oponía, cogió una cuerda y la puso alrededor del cuello de esta, dejándola sin respiración de forma que pudo penetrarla vaginalmente.

Luego le dijo 'ahora por detrás', tratando Milagros de golpearle para zafarse de él, por lo que el acusado volvió a colocarle la cuerda en el cuello apretando hasta dejarla inconsciente, momento que aprovechó para penetrarla analmente.

Tras ello, y una vez hubo recuperado Milagros la consciencia, el acusado le dijo que debía chuparle el pene, lo cual ella trató de hacerlo llegando a vomitar en varias ocasiones. El acusado Leon eyaculó en la cara de Milagros.

Después de los referidos hechos y dado el temor que sentía Milagros, esta le propuso al acusado, tras tratar de mantener una conversación normal, ir a comprar más tabaco y cerveza a la tienda, de forma que ambos acudieron sobre las 5 horas al mismo establecimiento OŽDONELL 24 HORAS sito en la calle OŽDonell n° 42 de Madrid. Una vez allí, el acusado permaneció en el exterior, e Milagros entró en el establecimiento, y tras coger una cerveza de la nevera se dirigió al empleado, Gines y le dijo 'por favor, ayúdame, llama a la policía, este hombre no me deja en paz'.

La policía se personó momentos después procediendo a la detención del acusado.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día de su detención el 24 de mayo de 2019 habiéndose acordado la prisión provisional mediante auto de 26 de mayo de 2019.

Como consecuencia de estos hechos, Milagros sufrió lesiones genitales consistentes en pequeña escoriación en el pliegue anal y pequeña herida por dehiscencia en la orquilla vulvar, y lesiones extra genitales consistentes en contusión frontal derecha con hematoma, escoriaciones lineales en la mejilla izquierda, múltiples eritemas, erosiones y escoriaciones en región cervical derecha, central y en la izquierda donde se aprecia que reproducen una forma rectangular, contusión formada por 4 equimosis digitiformes en la cara externa del tercio medio inferior del muslo izquierdo, contusión con gran hematoma en banda en el tercio superior del brazo izquierdo, contusión con escoriaciones por frotamiento en la cara anterior de la rodilla izquierda, erosión lineal en la región dorsolumbar media, contusión con dos equimosis redondeadas en la cara externa de la pierna derecha y pequeñas erosiones múltiples en cara anterior de la pierna derecha, para las cuales precisó una sola primera asistencia facultativa tardando en sanar 7 días no impeditivos'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia reza así:

'Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Leon como responsable en concepto de autor de un DELITO DE AGRESION SEXUALya definido, a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓNcon la INHABILITACIÓN ABSOLUTAdurante el tiempo de la condena, PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Milagros, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE A UNA DISTANCIA DE 500 METROS, ASÍ COMO DE COMUNICAR CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE EL PLAZO DE 15 AÑOS, y a la medida de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE 10 AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Leon como responsable en concepto de autor de un DELITO LEVE DE LESIONESya definido, a la pena de 3 MESES DE MULTA A RAZÓN DE 10 EUROS LA CUOTAdiaria, con la responsabilidad en caso de impago establecida en el artículo 53 del CP.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Leon a indemnizar a la víctima en la cantidad CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), más los intereses legales correspondientes, por los daños morales inherentes al comportamiento imputado y en la cantidad TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 euros)por los días que tardó en curar de sus lesiones, y al pago de las COSTAS PROCESALESincluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Leon, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que dictó Sentencia con fecha 21 de septiembre de 2021 con la siguiente Parte Dispositiva:

'DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leon contra la sentencia dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento sumario Ordinario 614/2020 sin imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856LECrim mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó por el condenado recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos alegados por Leon

Motivo primero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim. por indebida aplicación del art. 180.5 CP en relación con los art. 178 y 179 CP. Motivo segundo.-Por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de confesión tardía, prevista en el art. 21.4 en relación con los arts. 21.7 y 66.1 CP. Motivo tercero.-Por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas art. 21.6 CP. Motivo cuarto.-Por infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 20.2 CP en relación con el art. 68 CP o, en su caso, aplicación de la atenuante de drogadicción del 21.2 en relación el 66.1 ambos del CP. Motivo quinto.-Por infracción de ley por inaplicación de los art. 50.4 y 5 del CP en relación a la pena impuesta por el delito de lesiones es excesiva.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su inadmisión y subsidiariamente la desestimación. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente a través del art. 849.1º LECrim identifica, apurando meritoriamente todas las posibilidades razonables de obtener un pronunciamiento menos severo, cinco posibles infracciones de ley penal sustantiva en la sentencia de instancia. Fueron ya denunciadas, sin que el Tribunal Superior de Justicia compartiese sus tesis, en el previo recurso de apelación. Las trae a casación buscando una respuesta más acorde a sus pretensiones.

SEGUNDO.-El primer motivo protesta por la aplicación del art. 180.1.5º que agrava las conductas de agresión sexual por el empleo de mediosde peligrosidad similar a las armas y que sean idóneos para causar la muerte (o lesiones de gravedad). En la sentencia de instancia, ratificada en apelación, se apoya el subtipo en el uso de una cuerda colocada alrededor del cuello que llegó a ser apretada. Bastaba una presión ligeramente superior para producir la asfixia de la víctima, si se resistía a los propósitos del acusado.

Una cuerda no es un arma, ciertamente. Tampoco es por sí misma, necesariamente, un medio peligroso. Pero utilizada en la forma que describen los hechos probados se convierte en una modalidad de violencia -un medio-capaz de producir la muerte de forma bien simple. Esa metodología agresiva es apta para rellenar los conceptos manejados en el art. 180.1.5; tan es así que llegó a dejar primero sin respiración y luego inconsciente a la víctima. No se trata tanto del objeto en sí, como de la forma de empleo. En este punto resulta plenamente convincente la argumentación del Fiscal:

'Por tanto, la cuerda no solamente fue exhibida en la acción sino que fue usada para doblegar la voluntad de Milagros, colocándosela alrededor del cuello y apretando la misma en dos secuencias, logrando en la primera dejarla sin respiración y en la segunda dejarla inconsciente. Tuvo por ello lesiones en el cuello descritas en el factum como múltiples eritemas, erosiones y escoriaciones en región cervical derecha, central y en la izquierda donde se aprecia que reproducen una forma rectangular.

La peligrosidad del medio empleado, una cuerda usada para cortar la respiración durante el tiempo y con la intensidad querida por el acusado, es evidente que es un medio apto para causar lesiones graves o muerte. Más aun cuando su uso se produce en el marco de un episodio de ataque sexual en el que el acusado puede perder el pretendido control sobre la intensidad del uso del lazo estrangulador. De hecho, la comparativa que a juicio del recurrente no resiste la cuerda frente a otros medios que cita tales como cuchillos, navajas, etc, puede perfectamente entenderse al revés, es decir, el uso de la cuerda a modo de lazo sobre el cuello tiene una potencialidad lesiva o mortal, cuando no se quiere directamente causar lesión o muerte, mayor que la propia de otros medios peligrosos o armas.

La aplicación del subtipo agravado por el uso de esa manera de la cuerda está plenamente justificada como modo de responder ante el elevado riesgo contra la incolumidad física. Lo esencial no es la cuerda sino el uso dado a la misma, como lazo de estrangulamiento. Lo esencial es la forma en que dicha cuerda se utilizó, rodeando y apretando una zona tan sensible como es el cuello de la víctima, por lo que constituye un medio peligroso susceptible de haber causado graves lesiones o incluso la muerte'.

En la equiparación entre las armas o instrumentos peligrosos y lo que constituyen formas agresivas peligrosas resulta más expresiva la dicción del art. 148.2. Pero es claro, también en el ámbito del art. 180.1.5 (ó 242.3), que la agravación no se limita al objeto o artefacto usado; abarca también el método agresivo (vid STS 453/2017, de 21 de junio).

No estamos ante un prohibido bis in idemcomo insinúa el recurrente. El legislador castiga con más pena hechos que considera más graves (intimidación o violencia particularmente peligrosas), lo que es distinto de utilizar una misma circunstancia para agravaciones sucesivas. El empleo de violencia determina la aplicación del art. 179 CP. Si esa violencia se desarrolla con medios o instrumentos de especial peligrosidad, se agrava la pena.

Lo que se contempla, en otro orden de cosas, es el riesgo, no el efectivo daño. Si a la vez se produce la muerte o las lesiones (138, 149 o 150 CP), estaremos ante un concurso ideal de delitos con mayor repercusión agravatoria

El motivo no puede ser estimado.

TERCERO.-La misma suerte ha de correr el siguiente motivo que reclama la atenuante de confesióntardíaSe conformaría por analogía a través del art. 21.7 CP.

Una confesión que aflora en el acto del juicio oral como fruto principalmente de la resignación ante la abrumadora prueba, y tras haberse acogido el acusado -legítimamente, sin duda- a su derecho al silencio durante la tramitación de la causa (con excepción de la indagatoria), no puede ser equiparada a la confesión del art. 21.4 CP que requiere un elemento cronológico que aquí no concurre ni por asomo. Admitir el efecto atenuatorio equivaldría a derogar ese requisito legal temporal, burlándolo mediante la introducción de una especie de atenuantes incompletas con efecto atenuatorio igualado al de las legales.

En verdad que en ocasiones la jurisprudencia ha prescindido de ese requisito; pero exigiendo siempre que su ausencia esté compensada con otro elemento relevante como es la aportación de datos trascendentes que no hubiesen podido ser esclarecidos sin esa actitud de colaboración, o la facilitación de la labor investigadora en términos sustanciales. No se aprecia aquí ningún elemento de esa índole.

El motivo sucumbe.

CUARTO.-No hay espacio tampoco para la atenuante de dilaciones indebidas que se invoca en el motivo tercero con un razonamiento que, como bien dice el Fiscal, confunde el régimen del art. 324LECrim con la atenuación.

Otra vez, la esmerada argumentación del Fiscal, apoyándose en la sentencia de instancia, debe ser íntegramente asumida para rechazar el motivo:

'Viene a argumentar el recurrente confundiendo dos planos distintos, el del art. 324LECrim, que señala el tiempo hábil para recabar elementos que conformen el material con el que decidir la apertura o no del juicio oral y, de otro lado, el de la duración del procedimiento en relación a la atenuante de dilaciones indebidas.

Afirma que en el momento de los hechos, mayo de 2019, el plazo para realizar las diligencias de instrucción ascendía a seis meses como se establecía en el artículo 324LECrim. Las diligencias de instrucción, prosigue, se iniciaron por Auto de fecha 29 de mayo de 2019, concluyendo la instrucción con la transformación de diligencias previas en sumario ordinario mediante Auto de fecha 26 de mayo de 2020, superando el plazo establecido legalmente para la instrucción, ya que la instrucción debería haber finalizado en enero de 2020, no habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal la prórroga de la instrucción, ni acordándose mediante Auto dicho extremo.

Sobre tal base interesa la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas.

Carece de fundamento el motivo.

El iterprocesal es recordado en la sentencia recurrida: 'iniciado en virtud de auto de 29/5/2019 (folios 18 y 19), señalando como tras la recepción de los correspondientes informes periciales y la práctica de testifical, se acordó la transformación de las diligencias previas en sumario ordinario mediante auto de 26/5/2020 (folios 234 y 235), se dictó auto de procesamiento el 26/5/2020 (folios 243 y 244) llevándose a cabo la declaración indagatoria el 1/6/2020 (folios 268 y 269), y fue declarado concluso el sumario por auto del Juzgado de 19/6/2020 (folios 270 y 271) y remitido a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid según lo acordado en diligencia de ordenación de 29/6/2020. Recibido el mismo en fecha 1/7/2020 y formado el oportuno rollo de Sala, se designó ponente, dándose a las actuaciones el debido trámite, dictando la Sala auto confirmando el auto de conclusión del sumario y acordándose la apertura del juicio oral por auto de 9/9/2020 contra el procesado (folio 34). Tras la presentación de los correspondientes escritos por el Ministerio Fiscal en fecha 13/10/2020 (folios 37 a 39) y defensa (folios 46 y 47) en fecha 9/12/2020, la prueba propuesta por las partes se admitió mediante auto de la Sala de 27/1/2021 (folios Al y A2), por diligencia ordenación de 15/2/2021 (folio A6) se acordó la celebración del juicio oral los días 23 y 26 de abril de 2021 a las 10:00 horas de su mañana, fechas en que se celebró'. De dicha secuencia resulta que la causa ha sido tramitada con diligencia, sin que se aprecien paralizaciones en su tramitación que no apunta el recurrente. La duración global del procedimiento (menos de dos años hasta la sentencia de la AP) aparece plenamente justificada a tenor de las múltiples diligencias con diversos informes periciales incluido el de ADN de la policía Científica que tuvieron que practicarse.

Tampoco cabe, como pretende el recurrente, admitir que la no prórroga del plazo de instrucción determina la dilación indebida.

Son dos planos con efectos distintos. Como la sentencia recurrida recuerda, el ATS 151/2020, de 30 de enero, nos dice que la irregularidad concretada en omitir una resolución para ampliar el plazo de instrucción no aboca a la atenuante del art. 21.6 CP. Si el plazo global de duración del proceso no sobrepasa lo razonable, de ninguna manera puede hablarse de dilaciones indebidas en el sentido exigido por el art. 21.6 CP ( STS 368/2018, de 18 de julio).

En todo caso, aunque en el momento de incoación de la causa (29-5-2019) rigiera el art. 324 en su redacción dada por la LO 1/2015, que establecía plazo de 6 meses, no cabe entender que el proceso se ha dilatado por su duración de casi dos años. Debe recordarse que la finalidad del art. 324 parte de la idea de que la fase esencial del proceso ha de ser el juicio oral, es ahí donde se practican las pruebas, y que la instrucción debe solamente servir para recopilar material para decidir en la fase intermedia acerca de la apertura o no del juicio, es decir, para decidir quién y por qué hechos se sentará en el banquillo, por tanto lo que el art. 324 disciplina es solamente el material o acervo (aquél obtenido en plazo) para decidir sobre la apertura del juicio oral. En ese sentido se expresa la reciente e importante STS 836/2021, de 3 de noviembre, al indicar que el artículo 324LECrim delimita el marco temporal de adquisición de las diligencias de investigación y que la prohibición de utilización se convierte en relativa, circunscrita, por tanto, al momento y a los efectos fijados por la norma y sin efectos reflejos.

Nada de esto guarda relación con la dilación indebida'.

El simple incumplimiento de algunos plazos procesales no basta para dar vida a la atenuante de dilaciones indebidas ( STS 66/2021, de 28 de enero; vid, igualmente, STS 3608/2018 de 18 de julio).

El motivo también ha de ser desestimado.

QUINTO: El cuarto motivo reclama una eximente o atenuante ( arts. 20.2, 21.1, 21.2, o 21.7 CP) basada en la drogadicción.

El motivo se construye de espaldas al hecho probado lo que no es compatible con el art. 849.1 empleado para canalizar la queja ( art. 884.4LECrim). Además, la mera drogadicción, sin mayores aditamentos, no puede erigirse en una atenuante. Lo repite constantemente esta Sala (por todas, STS 820/2017, de 13 de diciembre). La atenuante ( art. 21.2 CP) exige algo más que el consumo habitual de sustancias; y algo más, incluso, que una adicción a estupefacientes. Es necesario no solo que la adicción sea grave,sino además que la actividad delictiva sea funcional,es decir que esté al servicio de la adicción (se delinque por la necesidad de hacer acopio de medios para satisfacer la propia adicción). No hay datos que permitan hablar de una adicción grave; y menos todavía que avalen esa instrumentalidad.

Tampoco se identifica base alguna para asimilar la adicción a una atenuante construida por analogía con una eximente incompleta.

SEXTO.-Por fin, se denuncia la individualización de la pena de multa impuesta por las lesiones. Se considera que tanto la extensión (tres meses) como el importe de la cuota (diez euros) resultan excesivos.

En cuanto a la duración no es acogible la queja: son lesiones que, no siendo especialmente graves, exceden de las mínimas que darían vida al delito del art. 147.2 CP. Es más, debemos tomar en consideración que también concurre en ellas el empleo de medio peligroso que, no determinando la eventual cualificación del art. 148.1 por cuanto solo alcanza a las lesiones del art. 147.1, en circunstancia valorable a través del art. 66 CP.

Podemos dar la razón al recurrente, empero, en lo que atañe a la cuota. El Tribunal a quogoza de un amplio margen de discrecionalidad, razonada y razonable, para esa cuantificación. Aquí el razonamiento del Tribunal, no siendo, desde luego, ni arbitrario ni extravagante, se aparta de forma llamativa de unos parámetros que se han impuesto en la praxis. Reiteradamente decimos que la cuota mínima de dos euros ha de reservarse para casos de indigencia. Aquí topamos con un caso de indigencia, según revela el contexto y el examen de la causa ( art. 899LECrim), aunque no sea máxima.

La práctica, por otra parte, suele manejar cuotas de diez euros o cifras aproximadas para casos de capacidad económica media desde un punto de vista estandarizado, lo que está muy lejos del escaso nivel de renta que cabe presumir en el ahora recurrente.

En el marco de esas pautas habituales, la justificación de la Audiencia no encaja; se aleja demasiado de esos estándares no encorsetables en rígidas reglas, pero que sí establecen ciertos parámetros generalizables (vid. STEDH de 19 de abril de 2021 asunto Lacatus parágrafos 108 y siguientes).

En materia de cuota de multa no rige la presunción de inocencia. Hay que estar a la capacidad económica que pueda deducirse de la causa; pero no ha de demostrarse esa capacidad con un nivel de seguridad tan alto como exige un pronunciamiento de culpabilidad. In casuel condenado carece de trabajo y domicilio, y el modus vivendique se deduce del hecho probado evoca una penuria económica con la que casa mal una cuota de diez euros.

El motivo es estimable.

SÉPTIMO.-Deben declararse de oficio las costas del recurso al haberse estimado parcialmente ( art. 901LECrim).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.- ESTIMARel recurso de casación interpuesto por Leoncontra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmando la sentencia dictada con fecha 6 de mayo de 2021 por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por estimación parcial del motivo cuarto de su recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

2.- Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz

Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García