Sentencia Penal Nº 289/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 166/2003 de 02 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 289 /2004

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Zaragoza, a dos de septiembre de dos mil cuatro.

María Begoña Guardo Laso, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, he visto en grado de apelación el Juicio Faltas núm. 560 /2002, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, Rollo núm. 166/2003, seguido por falta de lesiones contra Silvio como denunciado-apelado. Asistido por el letrado Sr. Díaz-Toledo Pizarro. Y el Ministerio de Fomento representado por el Sr. Letrado del Estado como Responsable civil subsidiario-apelado. En el que han intervenido como partes: D. Pedro Jesús , y Asunción como denunciantes- apelantes. Asistidos por el letrado Sr. Altaba Cosin.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 2 de Abril de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente, y con todos los pronunciamientos favorables, del hecho de origen de estas actuaciones, a Silvio declarando de oficio las costas causadas".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "SON HECHOS PROBADOS Y ASI SE DECLARAN: Que sobre las 9 horas del 10 de julio del 2002, circulando Pedro Jesús , por la calle Alcalde Caballero, de Zaragoza, a la altura de Galerías Primero, conduciendo la moto de su propiedad ....-RSB , acompañado de Asunción , se subió a la acera por un badén y circuló por ella hasta caer en un alcorque de árbol, perfectamente visible, sufriendo lesiones y daños. Resultó denunciado Silvio ".

Hechos Probados que como tales no se aceptan y que serán sustituidos por los que se expresarán en un nuevo apartado de "hechos probados".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Pedro Jesús y Asunción , expresando como motivos del recurso los que señalan en su escrito; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

CUARTO.- La sentencia ha sido dictada fuera de plazo por la coincidencia de ponencias en esta Juzgadora.

Hechos

En Zaragoza sobre las 9'00 horas del 10 de julio de 2002, conducía Pedro Jesús su motocicleta, ....-RSB , acompañado por Asunción . Circulaban por la Avenida Alcalde Caballero, cuando a la altura del establecimiento Galerías Primero; se encontraron la vía cortada por obras del -Tercer Cinturón- de la ciudad. El conductor accedió -con la motocicleta- a la acera por un badén con la finalidad de aparcar en ella. La maniobra fue efectuada con el motor en marcha y ambos montados sobre la misma. Sin reparar en la existencia en la acera de un alcorque de unas dimensiones aproximadas de medio metro de lado; que se encontraba vacío sin tierra, ni ningún otro soporte, ni plantación alguna. Y sin señalizar. Donde introdujeron la rueda delantera -al no advertir el conductor con la antelación suficiente el hueco existente en el pavimento- . Lo que provocó un giro de la moto sobre sí misma y su volcado posterior, con caída de sus ocupantes. Resultando ambos lesionados y con daños materiales la motocicleta, que consistieron:

-1- Pedro Jesús : sufrió lesiones de la que tardó en curar -14 días- impeditivos. Restándole secuela consistente en cicatriz con ligero perjuicio estético valorada por el forense en -un punto-. Y los desperfectos sufridos en la a motocicleta, asciende el presupuesto de su reparación a 2.045,13 euros; más un casco para usuario ascendente su importe a 73'28 euros.

-2- Asunción : sufrió lesiones de las que tardó en curar -40 días-. De los cuales fueron impeditivos - 4 días-. E impeditivos parciales -36 días-. Restándole secuela consistente en cervicalgia sin irritación braquial, valorada por el forense en -un punto.

Las obras estaban siendo ejecutadas por una empresa subcontratada -cuya identidad no se desprende de las actuaciones- por cuenta y encargo del Ministerio de Fomento. Siendo su jefe de obra, el denunciado Silvio . A la fecha de los hechos no habían sido concluidas ni recepcionadas por aquel Órgano.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- A instancia de los denunciantes lesionados, - conductor y ocupante de motocicleta-, se impugna la sentencia absolutoria del denunciado y demás demandadas como responsables civiles. Que entiende que no ha existido ningún género de culpa en la conducta imputada al denunciado. Pues fue causa determinante del accidente automovilístico que sufrieron sobre las 9'00 horas del 10 de julio de 2002, cuando conducía Pedro Jesús su motocicleta en la que iba como acompañante, Asunción ; circulando por la Avenida Alcalde Caballero de esta ciudad se vieron sorprendidos a la altura del establecimiento Galerías Primero, cuando el primero pretendía estacionar en las proximidades de aquel sobre la acera. La existencia en el firme de un hueco de considerable dimensiones "No señalizado". Donde fueron a meter la rueda de la moto, perdiendo el equilibrio cayendo ambos al suelo junto con aquella.

Los apelantes han visto sus peticiones de condena e indemnizatorias rechazadas en primera instancia. Y se alzan en primer lugar contra la resolución a la que achacan valoración errónea de las pruebas y calificación jurídica incorrecta de las conductas denunciadas. Pues de otra forma no debería ser conceptuada la conducta imputada al encargado de las obras que se estaban realizando en la zona de circulación abierta al público, consistente en dejar un hueco en el pavimento de las dimensiones que presentaba en concreto el alcorque "sin señalizar" en cualquier forma que se estimare conveniente, pero suficiente para advertir a peatones, bicicletas y motocicletas de su existencia y evitar con ello la caída en su interior de cualquier de ellos. Como en concreto la sufrida por los apelantes. Se muestran conformes los apelantes con cualquier calificación de esa conducta -como negligente- bien por inobservancia de las normas circulatorias y Ordenanzas Municipales vigentes del Ayuntamiento de Zaragoza para la ejecución de obras públicas en vías públicas y la necesidad de su señalización convenientemente. Bien en forma más leve. El criterio primario que se esgrime es de calificación -como grave- de la negligencia; pero también se aceptaría la calificación de la misma como -leve- si ese fuera el criterio que se apreciara en esta segunda instancia. Y -en forma subsidiaria- se vendría a aceptar la apreciación de algún grado de negligencia en la conducta del conductor de la motocicleta, que vendría a compensar la de mayor entidad -en todo caso- de los ejecutores de las obras. Se solicita por los recurrentes la condena de Silvio como responsable en concepto de autor de una falta por imprudencia grave con resultado de lesiones sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se solicita la imposición de la pena de 1 mes de Multa a razón de 6 euros día. Y por vía de reparación civil se indemnice: (I) A Pedro Jesús en la cantidad de 3.159,08 euros. Desglosados: a) 323,68 euros por -14 días- impeditivos. b) 580,40 euros por -un punto- de secuela. c) 2.215,00 euros por los desperfectos sufridos en la motocicleta de su propiedad. (II) A Asunción en la cantidad de 3.159,08 euros. (Debe de tratarse de un error material sufrido en el petitum por cuanto la suma de las cantidades reclamadas arrojan la cantidad menor de 1.584, 04 euros). Desglosados: aŽ) 171,72 euros por -4 días- impeditivos. bŽ) 832,32 euros por -36 días con impedimento parcial. cŽ) 580,00 euros por -un punto- de secuela. Con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio de Fomento.

TERCERO.- Ha sido reiterado -por la jurisprudencia de una parte- que: "El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium". Y que, si bien "la fijación de los hechos y la valoración de los medios probatorios atañen en principio al juez a quo, ello no priva al Tribunal de apelación que pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que aquél haya efectuado, pues en eso consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación".

De otro lado, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 152/1998, de 13 de julio (FJ 2) EDJ 1998/10009- y otras muchas dice que ........."el órgano ad quem que no ha visto ni oído a quienes rindieron sus testimonios en el juicio oral, y que carece de aquellos datos procedentes de la inmediación que sí pudo tener en cuenta el juez a quo............. Y que salvo en los casos en que las conclusiones sacadas por el juez de instancia sean absurdas, ilógicas o irrazonables. Resulta comprometido alterar los hechos -en ella declarados probados- y sustituirlos por la tesis - normalmente parcial e interesada- de una parte apelante.

En el presente caso a pesar de que la sentencia de instancia recaída ha sido libremente absolutoria para el denunciado y demás reclamados civiles. Y que esta Juzgadora no ha intervenido lógicamente, ni presenciado las pruebas practicadas en el Juicio de faltas. No se puede compartir la conclusión del juez a quo -libremente absolutoria- ; porque existen en las actuaciones elementos de juicio suficientes para ser valorados y producir prueba plena contra el denunciado. Apreciándose además que este supuesto no se ha calificado correctamente los hechos suficientemente acreditados. Razones por las cuales se ha fijado un nuevo apartado de hechos probados y se especifica cuales han sido aquellos elementos de juicios que han sido tenidos en cuenta. Lo que comporta el acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la resolución libremente absolutoria.

En efecto se desprende de las actuaciones: Que sobre las 9'00 horas del 10 de julio de 2002, circulaba Pedro Jesús en su motocicleta ....-RSB , en la que iba como usuaria Asunción por la Avenida Alcalde Caballero de esta ciudad, cuando a la altura del establecimiento Galerías Primero, y al encontrarse la vía citada cortada por obras del Tercer Cinturón de la ciudad. Sufrieron un accidente viario al introducir la rueda delantera de su vehículo en un hueco vacío de un metro de profundidad, donde iba a ser plantado un arbusto, que no estaba debidamente señalizado; lo que provocó un giro de la moto sobre sí misma y volcado posterior con caída de sus ocupantes. Resultando ambos lesionados (F. 1, 17, 45 y 46) y con importantes desperfectos materiales. (F. 37-38).

Se desprende todo ello tanto de la descripción del accidente en el propio Atestado elaborado a resultas del mismo (F.6 a 13 ambos inclusive); como las distintas declaraciones prestadas en sede policial, sede judicial y propio acto de juicio de ambos denunciantes. (F 7-39-40 y 62 de las actuaciones). La ejecución de obras en la zona descrita, por personal subcontratado por el denunciado, Silvio , como jefe de obras de la Ronda de la Hispanidad, Las cuales se estaban realizando en la Calle Alcalde Caballero consistentes en la ejecución del tercer cinturón de la ciudad por cuenta y encargo del Ministerio de Fomento. (Se derivan de la Documental obrante a los folios -42 y 47-de las actuaciones). La existencia de varios alcorques en la acera y características de los mismos así como que algunos estaban señalizados con vallas protectoras. (Se desprende de sendos reportajes fotográficos obrantes a los folios 12-13 y 27-28). El accidente en uno de ellos; - no señalizado-; y con resultado lesivo y daños materiales en el vehículo. Se desprende de las pruebas personales apuntaban con anterioridad y testimonios de Juicio de Faltas y documentales obrantes a los folios 1, 12, 13,17, 37,38, 39, 40,45, 46 de las actuaciones).

CUARTO.- Tal y como se desprende del nuevo apartado de hechos probados las causas determinantes del accidente que nos ocupa consistió; de una parte en la existencia en el pavimento de un hueco sin señalizar y lo suficientemente amplio como para que un peatón o un vehículo de reducidas dimensiones pudiera tener un percance en él, por falta de relleno en su interior. Al parecer aquellos huecos iban a ser objeto de plantación de arbustos que aún no se había realizado y que iban a realizarse en breve. Y -de otra- la concurrencia de una conducción desatenta y antirreglamentaria del conductor de la motocicleta lesionado, quien dirigió su vehículo por la acera indebidamente. Con el motor en marcha y montados los dos usuarios encima, con la intención de estacionar sobre ella; con infracción de la normativa reglamentaria en vigor.

Se cuestiona entonces la calificación jurídica que merecen tales conductas: (A) La o misión de la debida de señalización de las obras existente en la vía pública inacabadas y susceptibles de ocasionar algún daño a los usuarios de las mismas. Consistente en un alcorque de dimensiones aproximadas de medio metro por cada lado; que se encontraba vacío de tierra y sin plantación del árbol y que se encontraba -sin señalizar-. A cargo del denunciado, Silvio ; jefe de las obras que se estaban realizando en la calle Alcalde Caballero correspondiente a la ejecución de la Obra del tercer Cinturón de la ciudad por cuenta y encargo del Ministerio de Fomento. (Sendos reportajes fotográficos obrantes a los folios 12-13 y 27-28). Y (B) la conjunción de una conducción incorrecta por el conductor del vehículo y lesionado: El acceso -con la motocicleta- a la acera por un badén con la finalidad de aparcar el vehículo en ella. La maniobra la efectuó el conductor con el motor en marcha y montados ambos sobre la misma. Tal y como se desprende de la declaración del conductor y reportaje fotográfico donde se observa la ubicación del alcorque.

QUINTO.- Lo cual constituye el segundo motivo de impugnación; consistente en n tachar a la sentencia absolutoria por inaplicación indebida de una falta de lesiones por imprudencia del artículo 621 CP por el denunciado, Silvio como jefe de obra de la Ronda de la Hispanidad. Que habría infringido la normativa vigente referente a seguridad y señalización debida de obras en las vías pública. Respecto de la entidad de la citada omisión que si como imprudencia de carácter -grave-(del párrafo .1. del art. 621CP); o de si -leve- del párrafo.3. del mismo precepto. Subsidiariamente estarían conformes los apelantes en que se apreciare concurrencia de culpas, con la conducción del agente de su motocicleta. Y que sirviera para reducir las indemnizaciones reclamadas.

Ha de ser valoradas respectivamente ambas conductas y determinar en cada caso y una y otra o ambas han influido en la producción del resultado dañoso. Dice la STS de 21 de mayo de 2003 que...... "La culpa tiene hoy un contenido esencialmente normativo por cuanto implica la infracción de un deber de cuidado que se impone a las personas en su comportamiento o conducta social, infracción de las normas que deben ser observadas por la persona media y que alcanza dos planos fundamentales de referencia, la peligrosidad de la conducta en si misma considerada y la valoración social del riesgo creado teniendo en cuenta las normas socio- culturales. Conforme a este criterio normativo el vigente Código Penal EDL 1995/16398 distingue entre la culpa grave, antigua culpa temeraria, y la leve, que responde a la antes denominada simple. Desde otra perspectiva, atendido su contenido psicológico, la culpa puede ser consciente o inconsciente, según que el agente actúe con representación del peligro de su conducta, aunque confiando en que el resultado lesivo no se vaya a producir, o bien cuando dicha actuación no conlleva dicha representación aunque la misma debió ser tenida en cuenta por el sujeto activo de la infracción, dando por supuesto que en ninguno de ambos casos existe intención de lesionar el bien jurídico. Ambas clases de culpa no guardan ninguna interdependencia entre sí, pues la culpa consciente puede ser normativamente leve mientras que la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. En cualquier caso, lo verdaderamente sustancial es el grado de reproche normativo conforme a la actual redacción del Código Penal EDL 1995/16398. La distinción psicológica tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual."

Teniendo en cuenta las características de la obra y de la falta de señalización. Al parecer temporal; pues tal y como afirma el responsable de la ejecución de las mismas, estaba proyectado la colocación de los arbustos esa misma mañana; y algunos otros se encontraban señalizados; así como que se trataba de obstáculos parcialmente visibles en cuanto que se sobre elevaban los contornos del alcorque; y se encontraban vaciados, merece tal conducta la calificación de leve. Constituye por tanto una infracción por imprudencia del párrafo .3.del art. 621CP imputable al acusado: Silvio como jefe de obra de la Ronda de la Hispanidad. Quien se habría tenido que dar las ordenes oportunas para que se señalizaran debidamente aquellos obstáculos existentes en las vías públicas; como le impone la legislación viaria. Arts. 139.3 y 140 y 141 del Reglamento General de Circulación (Real Decreto 13/1992, de 17 de enero) EDL 1992/14276q en relación con los artículos 10 EDL 1990/12827 y 5.3 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo) EDL 1990/12827, contienen un conjunto de obligaciones en orden a determinar las responsabilidades derivadas de la ejecución de obras que se realicen en las vías objeto de la ley. Las prevenciones legales que se disponen en aludida reglamentación, de observancia obligatoria, dimanan de la extraordinaria peligrosidad que supone para intereses jurídicos de prioritaria salvaguardia (como la propiedad o la integridad física) la ejecución de obras que alteren la configuración de las vías públicas; obras que, de una parte, dificultan la conducción y, de otra (atendiendo a la señalización), pueden sorprender y hacer ineficaz el principio de confianza, propio de la circulación. Y, en el presente caso, ya se ha dicho que no se observaron las disposiciones relativas a la señalización de las obras.

SEXTO.- Por lo que respecta a la calificación jurídica que merece la conducción del apelante de su vehículo. Deben de ser recordados los contenidos de los artículos que serán mencionados seguidamente. En primer lugar existe una genérica referencia al factor normativo u objetivo; como "deber de cuidado en la conducción de un vehículo a motor" cabe, en primer lugar, reflejar la declaración que con carácter general vincula a todo conductor recogida en el art. 9 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial EDL 1990/12827. A sensu contrario lo constituye las infracciones por ejemplo del mandato impuesto por señalizaciones, de cualquier clase que sean. Y en particular para las motocicletas existe una norma específica relativa al estacionamiento de las mismas en las aceras en determinadas circunstancias.

Para la valoración de las conductas en cada caso que hayan de fundar una o varias responsabilidades, -en el ámbito penal se precisa además de un resultado dañoso, material o física del resultado. Sino además la existencia de una imprudencia en la significación subjetiva y normativa que tiene, respectivamente, la imprevisión de lo previsible y la infracción de las normas de cuidado que la circulación viaria impone, lo que conlleva que en algunos supuestos la conducta observada por un conductor, aún suponiendo una vulneración de determinadas normas observables en el uso y conducción de vehículos de motor, no trascienda en la órbita meramente administrativa, si no consta que tal infracción haya sido la causa determinante del accidente y que, en caso de certidumbre, el principio "in dubio pro reo" obligaría a adoptar la decisión más favorable al acusado.

Como regla general están exceptuadas de la circulación, dice el art. 121 RGC apartado "5. La circulación de toda clase de vehículos en ningún caso deberá efectuarse por las aceras y demás zonas peatonales.". Pero tratándose de motocicletas el art.- 27 de la Ordenanza General de Tráfico del Ayuntamiento de Zaragoza permite estacionar a aquellas en aceras de más de 3 metros de anchura. Pero deberá aquella circular con el motor parado y sin ocupar su conductor el asiento. Apreciándose en el presente caso tanto por el conductor como por la usuaria, la infracción de tal normativa pues iban con el motor encendido y ambos sobre el vehículo. Lo cual igualmente influyó decisivamente para que el accidente tuviera lugar; pues de haberlo hecho en otra forma se habría detectado a tiempo el obstáculo y no se habría producido el accidente. Se trata por tanto de una concausa de la misma entidad que la primera apreciada con cargo el jefe de obras de la zona. Que ha de servir para aminorar en -una mitad- las responsabilidades civiles dimanantes de la conducta penal apreciada, al haber influido los propios lesionados con su conducta en la causación de las lesiones y daños; con una acto de la misma envergadura que el originario apreciado. Siendo habitual que los Tribunales a ponderen las conductas concurrentes; a fin de individualizar en cada uno de los comportamientos con sus correspondientes contenidos, y valoración en orden a la producción del resultado y su posterior elevación a un plano comparativo para extraer su nivel de eficacia en grado de inferioridad, igualdad o preponderancia. Según su nivel de eficacia podrá llegarse a la degradación o exoneración de la responsabilidad del sujeto activo. Ya se ha reiterado que en el suceso concurren dos causas conjuntas: la Primera, la imprudencia de la obra sin señalización en la vía pública ya analizada, y la segunda, la del conductor de la moto. Haciendo dicha conducción en forma prohibida. Y las cuales han influído por igual en la producción del accidente. Concurriendo, por tanto, dos causas, debe acompasarse la cuantía de la responsabilidad al grado y naturaleza de la culpabilidad, que la Sala fija en un 50 % del porcentaje en que deberá reducirse la indemnización procedente.

SEPTIMO.- En este extremo conforme la Tabla V, del Baremo actualizado por Resolución de 21-1-02 EDL 2002/185, corresponde a las víctimas. Resultante de la aplicación de dicha actualización tal y como se postula por la Acusación. Sin que se aplique otro posterior para no infringir el principio de justicia rogada que rige en las presentes prestaciones de índole evidentemente civil:

(I) A Pedro Jesús en la cantidad de 3.159,08 euros. Desglosados:

a) 323,68 euros por -14 días- impeditivos.

b) 580,40 euros por -un punto- de secuela.

c) 2.215,00 euros por los desperfectos sufridos en la motocicleta de su propiedad.

Ascendiendo el 50% a la cantidad de 1579,54 euros.

(II) A Asunción . Se dice la cantidad de 3.159,08 euros. Pero debe de tratarse de un error material sufrido en el petitum por cuanto la suma de las cantidades reclamadas arrojan la cantidad menor de 1.584, 04 euros. Desglosados:

aŽ) 171,72 euros por -4 días- impeditivos.

bŽ) 832,32 euros por -36 días con impedimento parcial.

cŽ) 580,00 euros por -un punto- de secuela.

Ascendiendo el 50% a la cantidad de 792,2 euros.

Con la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio de Fomento con arreglo a lo establecido en el artículo 121CP, tal y como se desprende de la documental obrante al folio - 42 - de las actuaciones.

Razones las expuestas que conducen a la estimación del recurso de apelación por lo que respecta a la acción penal; en su petición subsidiaria por lo que respecta a las indemnizaciones civiles, en la forma expuesta con revocación de los pronunciamientos de aquella en los términos que se dirán seguidamente.

Las costas se primera instancia son impuestas al denunciado condenado con arreglo a lo previsto en el art. 123 CP. Y las de esta instancia son declaradas de oficio.

VISTOS los artículos 976 y 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Pedro Jesús y Asunción contra la sentencia de fecha 2.4..03 dictada por el Sr Juez de Instrucción Número -10- de Zaragoza en el Juicio de Faltas referenciado. La cual se revoca y se dicta otra con los pronunciamientos siguientes:

Se condena a Silvio como responsable en concepto de autor de una falta de lesiones por imprudencia del artículo 621.3 CP; sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y se le impone la pena de pena de 30 días de Multa a razón de 6 euros/día. Con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago. Y responsabilidad civil de indemnizar a Pedro Jesús en la cantidad de 1579,54 euros. Y a favor de Asunción en a la cantidad de 792,2 euros. (Según se desprende del fundamento séptimo de esta resolución).

Se declara responsable civil subsidiario de las anteriores indemnizaciones al Ministerio de Fomento.

De las costas de primera instancia Las costas se primera instancia son impuestas al denunciado condenado. Y las de esta instancia son declaradas de oficio.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.