Sentencia Penal Nº 289/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 81/2008 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 81/2008

PROC. ORAL Nº 327/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 30 de mayo de 2008.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias

seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Cornelio contra

la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, de fecha 23 de enero de

2008, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia de fecha 23 de enero de 2008 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que el acusado Cornelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, obligado en virtud de sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2.001, en juicio verbal nº 61/01 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcala de Henares, a satisfacer una pensión alimenticia de 20.000 pts. mensuales (120,20 euros) a favor de su hijo menor, así como el 50 % de los gastos extraordinarios, no ha abonado cantidad alguna pese a tener posibilidades económicas."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227 del Código Penal, a la pena de 18 arrestos de fin de semana, que sustituimos por 72 dias de multa con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago, así como al abono de las costas procesales ocasionadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procurador Dª Belen Arce Cantano, en representación del condenado en la instancia Cornelio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha de 10 de marzo de 2008, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 24 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 29 de mayo de 2008 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de apelación se aduce por el recurrente que la perjudicada retiró la denuncia contra el acusado y, al ser el delito de impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal un delito de los perseguibles solo por denuncia de las partes y no un delito perseguible de oficio, el Ministerio Fiscal carecía de legitimación para mantener la acusación.

Este motivo necesariamente tiene que perecer pues el recurrente se limita a confundir lo que es un delito privado y lo que es un delito semipúblico. Así el delito privado es aquel únicamente perseguible a instancia del agraviado, como sucede con los delitos de injurias y de calumnias para los que el artículo 215 del Código Penal dispone en su número 1 que "Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Se procederá de oficio cuando la ofensa se dirija contra funcionario público, autoridad o agente de la misma sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Atribuyendo el indicado artículo 215 en su nº3 al perdón del ofendido la eficacia de extinguir la acción penal, cuando dispone que "El culpable de calumnia o injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal, sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 4º del art. 130 de este Código ".

Frente a ello el delito de abandono de familia del artículo 227 del Código penal , por el que viene condenado el recurrente, se trata de un delito semipúblico al exigirse para su persecución como óbice de perseguibilidad la denuncia de la persona agraviada, tal y como dispone el artículo 228 del Código Penal dispone "Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal". Pero no existe disposición alguna que otorgue al perdón del agraviado la eficacia de extinguir la acción penal tras la iniciación del procedimiento, una vez salvado el óbice de perseguibilidad con la presentación de la denuncia, y no debe olvidarse que de conformidad con el nº5 del artículo 130 del Código penal la responsabilidad criminal se extingue por el perdón del ofendido, cuando la Ley así lo prevea. En consecuencia una vez presentada la denuncia el delito de abandono de familia del artº227 CP es perseguible de oficio por parte del Ministerio Fiscal, careciendo de cualquier virtualidad que el agraviado perdone o no al ofensor o que quiera retirar la denuncia presentada.

SEGUNDO.- Se impugna igualmente la sentencia de instancia por infracción de precepto Constitucional o legal, porque se dice por el recurrente que "se vulnera el principio de intervención mínima del Derecho Penal, del principio de proporcionalidad y conculcación del deber constitucional de la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto este procedimiento invade la un prototipo caso de la jurisdicción civil, cuando la perjudicada, además ha renunciado a cualquier tipo de acción tanto en vía penal, como civil"

La cuestión así planteada deviene incomprensible cuando los hechos por los que viene condenado el acusado se encuentran tipificados de forma plena en el artículo 227 del Código Penal , debiéndose dar por reproducido lo dicho en el fundamento anterior en cuanto al perdón del ofendido. No acertándose a comprender en que puede vulnerar el principio de intervención mínima y de proporcionalidad la condena por unos hechos que cumplen plenamente los elementos del tipo penal, con lo que difícilmente puede violarse el artículo 9-3 de la Constitución Española que establece el principio de legalidad. Como no se acierta a comprender, pues no se dice, en que vulnera la sentencia de instancia el artículo 24-2 C.E cuando los hechos por los que se condena al acusado, y que no se niega hayan sido cometidos, se encuentran tipificados en el artículo 227 CP , y en ningún momento se alega que: el Juez penal no sea el predeterminado por la ley; que el acusado se haya encontrado debidamente asistido de abogado y procurador; que no fuera debidamente informado de la acusación formulada contra él; que el proceso no haya sido público y sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; que no haya podido utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; que haya ha sido obligado a declarar contra sí mismo ó a confesarse culpable; ó que no se haya respetado la presunción de inocencia.

Finalmente, ha de recordarse en relación al principio de intervención mínima las enseñanzas contenidas en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 670/2006 de 21 de junio cuando establece que "el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal."

TERCERO.- Finalmente se dice que la individualización de la pena en la mitad superior de la pena y la cuota de la pena de multa en 12 euros, que se realiza en la sentencia de instancia es arbitraria, desproporcionada y no se encuentra motivada.

Respecto de la motivación habrá de recordar con las enseñanzas contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-6-2201 que "La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales (STC. 196/1988, de 24 de octubre ) no supone que aquéllas hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso silogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad (en tal sentido las SSTC. de 16 de noviembre de 1992; 20 de mayo de 1993; y 27 de enero de 1994; y las de esta Sala de 26 de diciembre de 1991; 4 de diciembre de 1992; 21 de mayo de 1993; 1 de octubre de 1994; y 18 de mayo de 1995 ). A la luz de tal doctrina jurisprudencial, y revisados la sentencia recurrida se aprecia que el juez a quo motiva adecuadamente la individualización que la pena por la gravedad de la conducta del acusado que deriva de la reiterada desatención con sus obligaciones alimenticias respecto del hijo menor de edad. Cuestión absolutamente ajena a la existencia de tal valoración es que el recurrente esté o no de acuerdo con ella, más tal discrepancia no implica la ausencia de motivación.

En otro orden de cosas ha de señalarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, la individualización de la pena le corresponde al tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia, de forma que la cuestión de la individualización de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ). En el presente caso la individualización de la pena realizada por el juez a quo se revela como proporcional y adecuada, tal y como se motiva en la sentencia recurrida, atendiendo a la gravedad de los hechos en los que el obligado a prestar alimentos desatiende de forma plena a su hijo menor sin que abone cantidad alguna desde el año 2001, en que se establece la obligación sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Alcalá, hasta el día de la fecha. Debiendo estarse en un todo con el juez a quo de que esa larga duración de abandono alimenticio a que se somete al hijo menor es sumamente reprobable y justifica sobradamente la pena impuesta que no se revela como arbitraria ni ilógica y que resulta del todo ponderada con la gravedad de los hechos declarados probados.

Finalmente y en relación con la cuota de multa impuesta de 12 euros diarios, hay que poner de manifiesto que, como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001 , el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo. Situación de indigencia que en absoluto puede atribuirse al apelante en cuanto ni fue alegada ni probada en el juicio de faltas, muy al contrario en la única declaración del acusado vertida ante el Juez instructor por este se reconoce tener una capacidad económica suficiente, y del informe de su vida laboral unido a los autos se constata como trabaja habitualmente, no aportándose ningún otro dato a la causa que permita inferir que esa buena situación económica haya variado a lo largo de los años siguientes. Es por ello por lo que no puede estimarse como inadecuada la cuota impuesta en tanto se encuentra, ya se ha dicho dentro del tramo inferior de la pena.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Dª Belen Arce Cantano, en representación del condenado en la instancia Cornelio , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares, de fecha 23 de enero de 2008 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.