Sentencia Penal Nº 289/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1274/2008 de 17 de Marzo de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular Estefanía , Juan Pablo y Mónica , y los procesados María Angeles y Cipriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, que los condenó por delito de insolvencia concursal punible . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando la Acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón, y los procesados recurrentes por las Procuradoras Sras. De Haro Martínez y Isla Gómez; han comparecido como recurridos Hugo y Modesto , representados por el Procurador Sr. Iglesias Pérez; Jose Miguel , representado por la Procuradora Sra. Isla Gómez; Lidia , representada por el Procurador Sr. Iglesias Pérez; Arcadio , representado por la Procuradora De Haro Martínez; y Eleuterio , Horacio y Moises , representado por la Procuradora Sra. Campillo García. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcoy, instruyó Procedimiento abreviado con el número 5/2005, contra Cipriano , Jose Miguel , María Angeles , Arcadio , Eleuterio , Moises , Horacio , Lidia , Modesto y Hugo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª que, con fecha 1 de Abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

I.- Por escritura pública de 8 de Mayo de 1.987 se constituyó la Cala de Crédito de Alcoy, Cooperativa de Crédito Valenciana, que se inscribió en el Registro de Cooperativas de la Comunidad Valenciana con el número CV-465. Su objeto social era el fomento y captación de ahorro, en cualquiera de sus modalidades, para atender con sus fondos las necesidades de financiación de sus asociados, realizando a tal fin toda clase de operaciones bancarias, salvo las legalmente reservadas a otra clase de entidades. Su domicilio social se fijó en Alcoy (Alicante), calle Santa Rosa nº 48. El órgano colegiado de administración de la Caja de Alcoy es su Consejo Rector, que, mediante acuerdo de 15 de Julio de 1987, de conformidad con lo dispuesto en el art. 61 de los Estatutos, por escritura de 17 de Julio de 1987 , rectificada por otra de 18 de Agosto del mismo año, nombró director y subdirectora de la entidad, respectivamente, a los acusados Cipriano y María Angeles , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con amplia delegación de facultades, entre las que se incluyó la de otorgar créditos hasta el límite de cuatro millones de pesetas para el director y de tres millones para la subdirectora, límite que fue ampliado hasta doce millones de pesetas para uno y otra por acuerdo del Consejo Rector de 12 de Enero de 1989.

Los acusados Arcadio , Eleuterio , Moises , Lidia , Horacio , Modesto , y Hugo mayores de edad y sin antecedentes penales, formaron parte del Consejo Rector en diferentes momentos: Arcadio , desde la primera reunión del Consejo, en 24-6- 86, como vocal y desde 22-8-90 como presidente; Eleuterio desde 22-8-90 como vocal y desde 30-8-91 como vicepresidente; Moises desde 26-8-92 como secretario; Lidia desde 8-3-88 como presidenta y desde 22-8-90 como tesorera; Horacio y Modesto desde 26-8-92 como vocales, y Hugo desde 22-8-90 como vocal.

El acusado Jose Miguel , también mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo de Cipriano era director de la única oficina sucursal de la Caja, sita en la Avda. de la Hispanidad, de Alcoy.

El acusado Cipriano era el verdadero jefe de la empresa. Daba instrucciones a la subdirectora, que era sobrina suya, informaba al Consejo Rector, cuyos miembros accedían al cargo, normalmente a su propuesta, y era la persona más capacitada profesionalmente para la dirección de la empresa, cuya dimensión permitía, por otro lado, un absoluto control de la práctica totalidad de su ejercicio.

María Angeles , subdirectora, recibió iguales poderes que el director, si bien operaba bajo las instrucciones de éste, asumiendo funciones de carácter principalmente administrativo.

Jose Miguel era un simple empleado, sin poderes en la entidad, que llevaba a cabo funciones varias, pero sin capacidad de decisión de ni de representación de la Caja.

II.- La Caja de Crédito de Alcoy obtuvo pérdidas, según resulta de sus propios datos contables, todos los años en que estuvo en funcionamiento, salvo 1991 (y de acuerdo con una evaluación rigurosa y realista también durante ese ejercicio), y la actuación de sus órganos de administración fue objeto de observaciones para su enmienda en diversos aspectos por los órganos del Banco de España. El ejercicio de 1991 fue auditado por un profesional independiente que fue sancionado por el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas, Ministerio de Economía y Hacienda, por infracciones cometidas en la auditoria correspondiente a dicho ejercicio.

En este contexto, los órganos de administración de la Caja de Crédito realizaron actos que dieron lugar a una crisis económica cada vez más grave y a la insolvencia de la entidad, situaciones críticas que fueron formalizadas judicialmente mediante suspensión de pagos instada el 23 de Julio de 1993, en cuyo expediente (número 338/93) del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy, con fecha 7 de Junio de 1994, dictó auto declarando a la entidad solicitante en estado de suspensión de pagos y por auto de 6 de Julio de 1994 su insolvencia definitiva, por ser el activo inferior al pasivo en 124.788.849 ptas., sobreseyéndose el expediente por auto de 26 de Abril de 1995. Con fecha 11 de Mayo de 1995 , confirmado por sentencia de 27 de Octubre del mismo año, resoluciones ambas dictadas en los autos de quiebra número 233/95 del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Alcoy. En la pieza quinta, por sentencia de 30 de Julio de 1998 la quiebra fue calificada de fraudulenta, siendo confirmada la sentencia por la de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21 de Diciembre de 1.999 .

III.- La crisis económica y la insolvencia fueron provocadas por la práctica comercial y bancaria de los órganos de la Caja de Alcoy, que concedieron préstamos y créditos con insuficientes garantías, concentraron riesgos en grupos familiares y empresariales, renovaron créditos de personas que no habían pagado regularmente los anteriores, no ejercitaron en muchas ocasiones acciones judiciales para el cobro de impagados e incurrieron en diversos defectos en la llevanza de la contabilidad. En concreto, en las renovaciones de créditos a que más abajo se alude, hicieron figurar ingresos por el concepto de intereses que no habían sido satisfechos, mejorando la cuenta de explotación de forma ficticia. La insolvencia así causada dio lugar al perjuicio de los acreedores, que no han podido cobrar sino una parte del importe de sus créditos, aproximadamente un 18% en el proceso de liquidación. En particular, llevaron a cabo las siguientes operaciones que dieron lugar a la crisis económica y a la insolvencia:

1º. Operaciones realizadas por los acusados, en nombre de la entidad quebrada, con D. Jose Miguel , Director de la urbana de la Avda. de la Hispanidad e hijo del Director de la Caja de Crédito de Alcoy.

Por escritura de 2 de Noviembre de 1990 la Caja de Crédito de Alcoy concede un préstamo de 7.500.000 pts. a Genoveva esposa de Jose Miguel constituyendo a favor de la Caja hipoteca de una vivienda en la localidad de Sax, tasada en 10.000.000 pts.

Siguiendo instrucciones del acusado Cipriano , Director General de la Caja de Alcoy, la acusada María Angeles , Subdirectora General, con fecha 19 de Febrero de 1991 autorizó la concesión de un préstamo al acusado Jose Miguel , hijo del primero y primo de la subdirectora, por importe de 2.700.000 pts. El contrato se llevó a cabo mediante póliza de 20 de Febrero. Según documentación obrante en la causa la nómina del prestatario ascendía a 84.655 pts. netas.

Sin que conste el pago del préstamo anterior, el día 7 de julio de 1.992 la acusada María Angeles , de acuerdo con las instrucciones de Cipriano , autorizó un nuevo préstamo, por importe de 3.900.000 ptas y con vencimiento a un año, manifestando expresamente en el documento interno de autorización del préstamo la recomendación sin reservas por considerar que las nóminas que perciben el titular y avalista eran suficientes para la concesión del préstamo. La operación fue formalizada por póliza de la misma fecha, firmada por María Angeles en representación de la caja, en la que no figura ningún avalista ni más responsable que el prestatario. No consta que la esposa de éste percibiera rentas del trabajo, aunque en la escritura de préstamo hipotecario figura que su profesión era la de administrativa.

Por otro lado, el día 10 de Junio de 1993, cuando la entidad tenía tales problemas de solvencia que no pagaba a sus empleados desde varios meses atrás, la acusada María Angeles , siguiendo instrucciones de Cipriano , autorizó una línea de descuento comercial a Jose Miguel , en la que, en dicha fecha, fueron cargados dos pagarés, librados en León el día 9 de Junio, contra "Frigoríficos Leoneses, S.A.", por importe de 6.000.000 pts. cada uno, con vencimiento a 15-8-93 y 9-9-93, operación que se autorizó sin reservas "por ser los informes del librado con muy buenas referencias (sic). No consta en el expediente informe alguno sobre el librado. Llegada la fecha de vencimiento, los pagarés no fueron pagados por el librado. Durante los meses de Junio y Julio de 1.993, se realizaron extracciones de la cuenta donde se habían abonado los anteriores pagarés por importe de 6 millones de pesetas, habiéndose destinado los otros seis a cubrir el saldo deudor que presentaba la cuenta a la fecha del descuento. No consta que Jose Miguel ejerciera actividad comercial o industrial alguna ni que obtuviera rentas periódicas distintas de su salario como empleado de la Caja de Alcoy con la categoría de auxiliar administrativo y un sueldo neto de 84.655 pts.

Con fecha 22 de Julio de 1.993 (el día anterior a la presentación de la solicitud de suspensión de pagos), el acusado Cipriano autorizó un nuevo préstamo a favor de su hijo, esta vez por importe de 8.400.000 ptas, y plazo de 36 meses. En el expediente interno no se hizo constar la deuda anterior, que ya ascendía a 4.544.000 pts. por otro préstamo (sin considerar la operacion con Frigoríficos Leoneses), con la nota de que se cancelaría en breve. También en esta ocasión se autorizó sin reservas la operación por estimar suficientes la nóminas del prestatario y la avalista, y también se formalizó mediante póliza de la misma fecha, firmada por Cipriano , en la que no figura ningún avalista ni fiador. Una parte del importe de este préstamo se destinó a la cancelación del anterior, otra parte fue objeto de disposición en efectivo o mediante cheques bancarios, y otra, que ascendía a 859.000 pts., quedó como saldo en la cuenta corriente de Jose Miguel .

A la fecha de la quiebra, por préstamos impagados, pagarés devueltos y descubiertos en la cuenta nº 2.601.01.24.7, había una deuda a cargo de D. Jose Miguel , de 23.055.000 ptas.

2º.- Operaciones realizadas por la entidad quebrada con D. Olegario y su esposa Dª Rosa .

Con fecha 3-2-1990, la Caja concede a D. Olegario , con el aval de su esposa, Dª. Rosa un préstamo de 3.900.000 pts. con un plazo de amortización de 36 meses, operación que el Sr. Cipriano recomienda sin reservas "por conocer la buena moralidad y cumplimiento del solicitante y avalista". No obstante, la Caja, entre Julio de 1990 y Mayo de 1991, le envía no menos de 8 cartas reclamando el pago de las amortizaciones devengadas y no satisfechas.

El impago del préstamo no dio lugar a su reclamación judicial, sino a la concesión de otro, de 3.700.000 pts. y plazo de 48 meses, informado sin reservas el 28-8-1.991 por el Sr. Cipriano , por considerar que el negocio cubría suficientemente la concesión del préstamo. En el expediente interno obra un balance mecanografiado en papel común, sin mención alguna al Registro Mercantil.

Con fecha 25 de Enero de 1993, el Director de la Caja autoriza un nuevo préstamo, de 12.000.000 pts. y plazo de sesenta meses. En el expediente interno consta un riesgo en curso, por el préstamo anterior, que no se había pagado totalmente, por valor de 2.543.000 pts., con la anotación de que se cancelaría en breve. La operación se formaliza mediante póliza de 26 de Enero de 1.993 que firma en nombre de la Caja la subdirectora María Angeles . Con el importe de este préstamo se cancela el anterior, disponiéndose el resto.

A la fecha de la quiebra, la deuda de este prestatario y su avalista ascendía a 15.600.000 pts.

3º. Operaciones realizadas por la entidad quebrada con D. Francisco , hermano del Director General.

El 15 de Septiembre de 1992, la subdirectora autoriza un préstamo de 1.300.000 pts. con plazo de un año, constando un riesgo en curso de 1.450.000 pts., que se formalizó mediante póliza de 15-9-1992. El prestatario no pagó las amortizaciones que iban venciendo, adeudando a la caja, a la fecha de la quiebra, 1.500.000 pts.

4º).- Operaciones realizadas por la entidad quebrada con D. Jesús María .

D. Jesús María tenía relación con la Caja al menos desde 27 de Septiembre de 1.988, fecha en que suscribió un préstamo de 2.500.000 pts., con el aval de su esposa, Doña Vanesa , con vencimiento a 27-12-88. A 28-5-89 venció otro préstamo por el mismo importe. El 15 de Enero de 1988 suscribió otro préstamo por 350.000 pts., con el mismo aval, y con vencimiento a 15-1-89.

Constando un riesgo en curso de 3.100.000 pts. por descuentos comerciales y otros 2.000.000 pts. por préstamo personal, cuyo cumplimiento le había sido reclamado por carta reiterada al menos en 12 ocasiones entre 1989 y 1990, con fecha 15 de Enero de 1991 se concedió un préstamo hipotecario por importe de 8.500.000.

Y constando un riesgo en curso de 27.704.000 pts. (19.840000 por descuento y 7.650.000 pendiente del préstamo hipotecario), el director de la caja autoriza un nuevo préstamo personal, por importe de 12.000.000 pts., con el aval solidario de su esposa, que actúa en la póliza representada por el propio Jesús María .

A fecha 20 de mayo de 1.995, la deuda existente con la Caja por parte de D. Jesús María , ascendía, incluyendo unos efectos impagados, a la cantidad de 28.600.000 ptas.

5º).- Operaciones realizadas por la entidad quebrada con Dª Vanesa , esposa de D. Jesús María .

Constando un riesgo en curso de 1.800.000 pts. por operaciones anteriores, con fecha 8 de Enero de 1991 el director de la Caja autoriza conceder a Doña Vanesa un préstamo hipotecario por importe de 7.200.000 pts., que se formaliza por escritura de 15-1-1991.

Constando un riesgo en curso de 11.480.000 pts., el director de la caja autoriza un nuevo préstamo por importe de 4.500.000 pts., que se formaliza mediante póliza de 25-3-1992 en la que la Caja actúa por medio de su director y la prestataria está representada por su esposo.

Constando un riesgo en curso de 10.980.000 pts., el director de la Caja autoriza un nuevo préstamo personal por importe de 12.000.000 pts., con vencimiento a 60 meses, que se formaliza mediante póliza de 30-11-1992 en la que la Caja está representada por la subdirectora y la prestataria por su esposo, Sr. Jesús María .

A la fecha de la quiebra, la deuda de la Sra. Vanesa con la Caja de Alcoy ascendía a 30.300.000 pts.

6º).- Operaciones realizadas por la entidad quebrada con Dª Teresa , hija de D. Jesús María y Dª Joaquina .

Era titular de las tiendas El Pastador, de las que deviene posteriormente la entidad mercantil "EL PASTADOR S.L.".

Con fecha 8 de Enero de 1991 el Director de la Caja autoriza la concesión de un préstamo hipotecario a Teresa , por importe de 8.500.000 pts., a pesar de que constaba en el expediente interno un riesgo en curso de 7.116.000 pts. que adeudaba en su cuenta de crédito, que se formaliza mediante escritura de 15 de Enero de 1991.

Constando un riesgo en curso de 11.650.000 pts., el Sr. Cipriano autorizó un nuevo préstamo personal por importe de 10.000.000 pts., que se formalizó por póliza de 25 de Noviembre de 1.992.

Estas obligaciones, junto con las derivadas del descuento de efectos, concedidos pese a la constancia de riesgos en curso por 12.000.000 y 11.000.000 pts., y las derivadas de un préstamo anterior, de 4.000.000 ptas., formalizado por póliza de 22-10-91, arrojaron un saldo deudor con la Caja de 33.300.000 pts.

7º).- Operaciones con "El Pastador, S.L."

"El Pastador" era una empresa de la que era titular Dª Teresa , y como tal tenía relación con la Caja desde el año 1.990.

El día 4 de Febrero de 1.993 se constituye una mercantil bajo la denominación "El Pastador, S.L.", con un capital social de 1.000.000 ptas., de la que son partícipes Dª Genoveva (esposa de D. Jose Miguel ), Dª Agustina (esposa de D. Francisco ) y Dª Mariola .

La nueva entidad desarrollaba su actividad en los locales y con las mismas instalaciones, personal, etc., que la anteriormente citada Sra. Teresa .

El 30 de Marzo de 1993, el Director de la Caja le autoriza un préstamo de 5.500.000 ptas., por considerar que el valor del negocio es suficiente para su concesión, lo que se valora sobre un balance, sin referencia alguna al Registro Mercantil, en el que figura al mes de haber iniciado su actividad, un capital líquido de 32.660.000 ptas. (de los que 32.338.000 correspondían a capital). La operación se formaliza mediante póliza de 30-3-1.993.

A la fecha de la quiebra, la deuda con la Caja ascendía a 9.600.000 ptas.

8º).- Operaciones con "TARRAC S.L.".-

Tarrac, S.L. es una mercantil domiciliada en Agosto, c/ Jacinto Benavente nº 22, constituida por escritura de 12 de Marzo de 1.992, con un capital de 500.000 ptas. Sus accionistas son Dª Marisol , con 99 participaciones, y D. Jesús Luis , con 1 participación. En la misma escritura se nombró administrador de la sociedad a D. Jesús Luis esposo de Dª Asunción , que es hermana de la socia mayoritaria de la entidad.

El día 29 de Marzo de 1.992, es decir, 19 días después de su constitución, la Caja concede los siguientes préstamos:

1º.- A "TARRAC S.L." 10.000.000 pts., con vencimiento a seis meses, que se formalizó por póliza de 31-3-1993, autorizado a pesar de que constaba un riesgo en curso de 12.316.000, con la nota de que se amortizaría en breve.

2º.- A Jesús Luis , 5.500.000 ptas., con vencimiento a seis meses, autorizado por el Director, constando un riesgo en curso de 8.483.000 pts. y formalizado por póliza suscrita por la subdirectora el 31-3-1993.

Además, el día 3 de Junio de 1.993, el Director de la Caja autorizó a "TARRAC S.L.", una línea de descuento comercial de 12.900.000 ptas, sin reservas, "por considerar que la fincabilidad de la sociedad es suficiente para la concesión de este descuento de papel comercial condicionado", juicio de solvencia éste que se basa en la información obrante al fol. 2.791 vto, donde ese hace constar que la prestataria es titular de un terreno urbanístico y una nave construida en Agosto, siendo el documento acreditativo de ello "verbal" (sic), autorización ésta que no consta que estuviera previamente concedida por el Consejo Rector, a pesar de que el importe de la operación superaba el límite de la delegación efectuada por dicho órgano a favor del Director y la Subdirectora. En la misma fecha, Tarrac descuenta tres efectos, aceptados por al Mercantil "Proaltea, S.L." de 4.300.000 ptas. cada uno, y vencimientos el 5 de julio, 5 de agosto y 5 de septiembre de 1.993. El primero de ello es atendido a su vencimiento, resultando impagados los otros dos.

El importe de estos descuentos fue objeto de disposición mediante cheques al portador de menos de 500.000 ptas., por lo que fue imposible identificar a los perceptores del dinero.

Entre los socios de dicha mercantil Proaltea, S.L., se hallaban D. Eleuterio como administrado único, Dª María Angeles , D. Arcadio y D. Cipriano , en calidad todos ellos de apoderados mancomunados.

9º).- Operaciones con distintos miembros de la Familia Donato Victoriano Saturnino Casilda .-

A Saturnino se le concedieron préstamos por importe de 4.200.000 pts. con vencimiento a 23-7-91, autorizando la operación el director de la Caja con fecha 17-7-1990.

El 17 de Agosto de 1991, el Director autoriza un nuevo préstamo, éste por importe de 5.100.000 pts., pese a que constaba un riesgo en euros (por impago del anterior ) de 4.200.000 pts., con la nota de que se cancelaría en breve, préstamo que se formalizó en la póliza obrante al fo. 2.850, con vencimiento a 27-2-1992.

Y todavía se le concedió otro préstamo, esta vez por 4.000.000 pts, con vencimiento a 14-1-1993.

Victoriano recibió asimismo un préstamo de 3.200.000 pts., con vencimiento a 28-2-1991, que se formalizó por póliza de 31 de Agosto de 1990, autorizada por el director de la Caja.

El 17 de Agosto de 1991 el propio director autorizó otro préstamo, esta vez por importe de 4.100.000, pese a que constaba un riesgo en curso de 3.609.000, con vencimiento a 27-11-91.

Y aún se le concedió otro préstamo de 4.000.000 pts, con vencimiento a 6-10-1992, y otro m más, de 4.350.000 pts., con vencimiento a 30-11-1992.

Casilda recibió igualmente prestamos de 3.000.000 pts., con vencimiento a 28-12-1991 y 4.000.000, con vencimiento a 6-11-1992, así como un préstamo hipotecario de 5.300.000 pts.

Donato , recibió un préstamo hipotecario de 10.000.000 pts., y en su calidad de administrador de la mercantil Equial otro de 5.000.000 ptas, ambos con fecha 28-10-1992.

Palmira , mediante escritura de 23-8-1990 recibió un préstamo hipotecario de 4.500.000 ptas. Con fecha 3 de Marzo de 1992 se cancela dicho préstamo, y la Caja de Alcoy, representada por director, le concede otro, esta vez por importe de 28.000.000, con la misma garantía hipotecaria cancelada el mismo dia y bajo el número de protocolo notarial inmediatamente anterior. En esa fecha la prestataria tenía 69 años y la cuota semestral que debía abonar ascendía a 2.600.000 ptas., que no pagó en ninguna ocasión. En esta ocasión la Caja interpuso demanda de ejecución hipotecaria.

Todas estas operaciones fueron autorizadas por el director de la Caja pese a la reiteración del impago de las obligaciones previamente contraídas, reclamadas mediante cartas que se repitieron en muchas ocasiones, sin entablar demanda judicial, salvo en el caso de la ultima hipoteca.

Según consta en la documentación preparatoria de las anteriores operaciones, los prestamos personales se otorgaron en consideración a la solvencia de la fiadora, Sra. Palmira , derivada, en todas las ocasiones, de la titularidad del mismo bien, el mismo que estaba hipotecado por su préstamo, así como en virtud de los sueldos de los prestatarios y fiadora, empleados todos del Banco de España, con un salario neto de unos 3.000.000 pts. netos al año la Sra. Palmira y de 1.400.000 ptas. netas al año D. Victoriano .

IV.- De acuerdo con lo establecido en los estatutos sociales, competía al Consejo Rector el control de las operaciones llevadas a cabo por el Director y la Subdirectora en virtud de las delegaciones llevadas a cabo por acuerdos del Consejo de 17 de Julio de 1.987, que incluía la de otorgar préstamos y créditos hasta el límite de 4.000.000 pts. para el Director y 3.000.000 pts. para la Subdirectora, y de 12 de Enero de 1.989, que amplió dichos límites hasta 12.000.000 para uno y otra. No obstante, el control de los actos realizados en virtud de dichas delegaciones se realizaba de manera muy superficial, a través, la más de las veces, de una dación de cuenta genérica por parte del Director de las operaciones realizadas durante un determinado periodo de tiempo, agrupadas por categorías (préstamos personales, hipotecarios y descuento comercial) sin detalles sobre las personas interesadas, grupos a los que podían pertenecer, solvencia, garantías etc., y ello una vez que la operación estaba perfeccionada y consumada. En otras ocasiones ni siquiera se daba cuenta de la operación. Finalmente, en otras hubo noticia expresa e individualizada, al menos, en cuanto al importe de cada préstamo e identidad del prestatario, del acto realizado por delegación.

En particular, no consta en las actas del Consejo Rector que los Sres. Director y Subdirectora informaran al Consejo del préstamo autorizado por la segunda a favor del hijo del primero, Jose Miguel el 19 de Febrero de 1.991 y formalizado por póliza de 20 de Febrero, por importe de 2.700.000 pts., ni del autorizado por la Subdirectora a favor del mismo prestatario con fecha 7 de Julio de 1.992 y formalizado por póliza de la misma fecha, ni del autorizado por el Director a favor de su hijo el día 22 de Julio de 1.993 pro importe de 8.400.000 ptas., y formalizado por póliza de la misma fecha, ni de autorizado el 25 de Enero de 1.993 a favor de Olegario por importe de 12.000.000 pts., ni tampoco el préstamo formalizado por póliza de 9-12-1.991 a favor de Victoriano por importe de 4.350.000 pts.

En sesión del Consejo Rector de 24-6-1993, a la que asistieron todos los acusados miembros del mismo, se ratificó, previa información genérica, sin detalle de los elementos esenciales de la operación, la línea de descuento comercial concedida a Jose Miguel por al Subdirectora con fecha 10-6-1993, por importe de 12.000.000 pts., así como la línea de descuento de 12.900.000 autorizada el 3-6-1993 por el Directorio a favor de Tarrac, S.L. por importe de 12.900.000 ptas. sobre la que no consta autorización previa del Consejo, a pesar de que la operación superaba los 12.000.000 pts.

En sesión de 28-2-1990, el Consejo Rector, con asistencia de la acusada Lidia toma cuenta y ratifica el préstamo concedido a Olegario el 3-2-1990 por el Director.

En la sesión del Consejo de 30-8-1991 a la que asistieron Arcadio , Eleuterio , Lidia y Hugo se ratificaron, previa información genérica, los siguientes prestamos: el autorizado por el director a favor de Olegario con fecha 28-8-1.991 a favor de Saturnino , por importes de 5.100.000 y 4.100.000 pts.

En sesión del Consejo Rector de 30-9-1992, al que asistieron todos los acusados miembros, con el mismo tipo de información, fue ratificado el préstamo autorizado pro la subdirectora a favor de Francisco con fecha 15-9-1992 por importe de 1.500.000 pts., así como el descuento autorizado el 24-7-92 y 7-9-92 a Teresa .

En sesión de 31-1-1991, a la que asistieron todos los acusados miembros del Consejo Rector salvo Moises , Modesto y Horacio , previa información genérica fue ratificado el préstamo hipotecario de 8.500.000 pts. concedido el 12 de Enero de 1.991 a Jesús María , el autorizado el 8-1-1991 a favor de Vanesa , esposa del anterior, por importe de 7.200.000 pts., y el autorizado el 8-1-1991 a favor de Teresa , hija de ambos, por importe de 8.500.000 ptas.

En sesión de 30-11-1992, a la que asistieron todos los acusados miembros del Consejo excepto Moises , Modesto y Horacio , previa dación de cuenta genérica, se ratifica el préstamo personal de 12.000.000 pts. autorizado por el Director a favor de Jesús María con fecha 4-6-1992 y formalizado por póliza de 12-11-1.992, así como el autorizado el 4-6-92 y formalizado el 30-11-1.992 a favor de Vanesa por importe de otros 12.000.000 pts. y el concedido a Teresa por importe de 10.000.000 pts. y formalizado por póliza de 25 de Noviembre de 1.992.

En sesión de 27-3-1992, a la que asistieron Arcadio , Lidia , Eleuterio y Hugo , previa información genérica, el Consejo ratifica el prestamo de 4.500.000 ptas autorizado el 24-3-92 y formalizado el día siguiente a favor de Vanesa .

En sesión de 30-1-1993 (o bien en la de 26-2-1993), con asistencia de todos los acusados miembros del Consejo, se da cuenta genérica del préstamo autorizado por el Director a favor de El Pastador, S.L. con fecha 30-1-1993 por importe de 5.500.000 pts.

El 30-3-1993, con asistencia de todos los miembros acusados, el Consejo ratifica los préstamos concedidos con echa 29-3- 1.993 a Tarrac, S.L. y a Jesús Luis por importe de 10.000.000 pts. y 5.500.000 pts. respectivamente.

En sesión de 30-7-1990, a la que asistieron Lidia y Arcadio , con información detallada de los elementos esenciales del acto, se ratificó expresamente el préstamo autorizado por el director a favor de Saturnino el 17-7-1990 por importe de 4.200.000 ptas.

En sesión de 11-9-1.990, a la que asistieron todos los acusados miembros del Consejo, excepto Moises , Horacio y Modesto , se ratificó, previa información expresa de sus elementos esenciales, el préstamo autorizado con fecha 31-8-1.990 por importe de 3.200.000 pts.

El 29-12-1.992, previa información genérica, el Consejo Rector, con asistencia de todos sus miembros, ratificó el préstamo hipotecario de 10.000.000 pts, concedido a Donato el día 28-10-1.992 y el concedido a Equial en la misma fecha por importe de 5.000.000 pts.

Y el 28-2-1.992 el Consejo Rector, con asistencia de todos sus miembros excepto Horacio , Moises y Modesto , se autoriza la concesión del préstamo hipotecario de 28.000.000 pts. a Palmira .

V.- Por otro lado, los acusados Cipriano , María Angeles , Arcadio y Lidia , junto con otros miembros del Consejo Rector y la propia Caja de Crédito de Alcoy, Cooperativa de Crédito Valenciana, fueron sancionados por resolución del Banco de España de 26 de Marzo de 1.991. Contra dicha resolución se interpusieron diversos recursos, tanto a nombre de la Caja de Alcoy como de los directivos y miembros del Consejo Rector sancionados, no obstante lo cual, los honorarios de letrado y derechos de procurador fueron abonados en su totalidad, incluidos los correspondientes a los referidos acusados, por la Caja. La suma que la entidad desembolsó por tal concepto asciende a 5.260.000 pts.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Cipriano y a María Angeles como responsables en concepto a de autores de un delito de insolvencia concursal punible del art. 260 del C.P . , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21, 6º , por analogía a las del art. 21, 4º y 5º del C.P ., a la pena de TRES AÑOS, ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la s Entidades de Crédito durante el tiempo de la condena, y multa de 15 meses y 29 días a una cuota diaria de 6 euros a Cipriano ; y a la pena de DOS AÑOS, ONCE MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con las Entidades de Crédito durante el tiempo de la condena, y multa de 11 meses y 29 días a una cuota diaria de 6 euros a María Angeles ; al pago de una catorceava parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, a cada uno de ellos, y en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la mas de acreedores la Entidad Caja de Crédito de Alcoy, Cooperativa de Crédito Valenciana, en el procedimiento de quiebra 233/1.995 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Alcoy la cantidad que se determine en ejecución de sentencia sobre las bases establecidas en el fundamento jurídico vigésimo cuarto de esta sentencia.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Cipriano y a María Angeles del delito de apropiación indebida del que vienen acusados.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Jose Miguel , Arcadio , Eleuterio , Moises , Horacio , Lidia , Modesto y Hugo de los delitos de los que venían siendo acusados, declarando de oficio el resto de las costas procesales.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados pro el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal, la Acusación particular y los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- El Ministerio Fiscal , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación indebida de los art. 260. 1º , en relación con el art. 28. b) del Código Penal .

5.- La representación de la Acusación Particular Estefanía , Juan Pablo y Mónica , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley, del número 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 260, 1º , en relación con el artículo 28, letra B, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 522 del Código Penal de 1973 , en relación con el art. 893 del Código de Comercio .

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 113 del Código Penal de 1973 .

CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basada en los documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador.

QUINTO.- Por infracción del artículo 260, punto 1º, del Código Penal , en relación con el artículo 31 y artículos 28 y 11 del Código Penal , por inaplicación de los mismos.

SEXTO.- Por infracción de ley, del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse aplicado el artículo 21, circunstancia atenuante sexta , aplicando la dilación indebida como atenuante.

6.- La representación de la procesada María Angeles , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J ., por infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española, por vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa por no suspensión del juicio oral.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por el cauce del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., al resultar vulnerado el artº. 24. 2º de la Constitución española, por cuanto que la sentencia no aplica la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con aplicación de la pena inferior en grado.

TERCERO.- Al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , relativo a la infracción de ley y doctrina legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la L.O.P.J ., en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y al derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias, en relación a la presunción de inocencia, del art. 24. 1º de la C.E ., recogido en el art. 120.3º de dicho texto legal.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, amparado en el art. 24. 2º de la Constitución española.

7.- La representación del procesado Cipriano , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, concretamente el art. 24. 1º de la Constitución española, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Por infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J .

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y art. 24. 2º de la Constitución española, en relación con el número 5. 4º de la L.O.P.J ., por errónea aplicación del artículo 260 del Código Penal .

CUARTO.- Por vulneración del art. 24. 2º de la Constitución española, en relación al derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los artsº. 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Por infracción del artº. 24. 2º de la Constitución española, fundado en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación a la aplicación de la atenuación del art. 21. 6º , como muy cualificada, en atención a la gravedad de la dilación.

SEXTO.- Basado en el artº. 10. 1º de la Constitución española, y art. 5. 4º de la L.O.P.J ., y art. 14. 5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1996, Dictamen de la ONU de 20 de Julio de 2000 , y artº. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 73. 3º c) de la L.O.P.J ., que permite expresamente el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia.

8.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, los distintos Procuradores personados y el Ministerio Fiscal, éste último por escrito de fecha 4 de Noviembre de 2008, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron, a excepción del Ministerio público que solicitó la estimación de los motivos primero, segundo y tercero del recurso interpuesto por la Acusación particular.

9.- Por Providencia de 11 de Febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

10.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 10 de Marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Examinaremos en primer lugar los recursos de las acusaciones, comenzando por el interpuesto por el Ministerio Fiscal, que formaliza un único motivo.

1.- El motivo denuncia la inaplicación a Jose Miguel de los artículos 260.1º , en relación con el articulo 28 b), ambos del Código Penal de 1995 .

La sentencia declara que la crisis y la insolvencia de la entidad, fueron provocados por la práctica comercial y bancaria de sus órganos rectores, apoyando esta afirmación en un serie de operaciones, que se recogen en los antecedentes de hecho de la sentencia.

Asimismo, considera relevante, que los acusados no informaran al Consejo Rector del préstamo concedido a favor del hijo del Presidente, así como otros que se mencionan en el hecho probado cuya realidad no se cuestiona.

2.- La sentencia declara que los hechos tuvieron lugar durante la vigencia del Código de 1973 y se incardinaban en los artículos 520 y 521 de dicho texto legal. El recurrido era el Director de la única oficina bancaria que tenía abierta la entidad quebrada e hijo del acusado. Prevaliéndose de esta circunstancia, los dos condenados y el recurrido, formalizaron una serie de operaciones que la sentencia describe minuciosamente. Se destaca que, en un momento de crisis en el que la entidad tenía problemas de solvencia y no pagaba a sus empleados desde hacía varios meses, la acusada autorizó a favor del recurrido, cargandolos en su línea de descuento, dos pagarés por importe, cada uno de ellos, de 6.000.000 de pesetas, operación que se autorizó sin reservas " por ser los informes del librado con muy buenas referencias".

La sentencia afirma que " No consta que Jose Miguel ejerciera actividad comercial alguna ni que obtuviera rentas periódicas distintas de su salario como empleado de la Caja de Alcoy con la categoría de auxiliar administrativo y un sueldo neto de 84.665 pesetas".

3.- De esta manera y a la fecha de la quiebra, por préstamos impagados, pagarés devueltos y descubiertos en su cuenta personal, el recurrido había contraído con la entidad una deuda de 23.055.000 de pesetas. Esta conducta denota, a primera vista, una connivencia entre los acusados, condenados por un delito de insolvencia punible con arreglo al Código de 1995 y el recurrido. Ante esta situación delictiva evidente, que la sentencia no niega, se decanta por la aplicación del Código de 1973 en la redacción del artículo 520 del dicho Código Penal y se acoge a la figura del cómplice en la quiebra, lo que le lleva a considerar que su conducta delictiva ha prescrito.

4.- Esta conclusión se basa en la remisión al Código de Comercio. Analizando la sucesión de leyes en el tiempo y partiendo del hecho indubitado de que los hechos se cometieron bajo la vigencia del Código de 1973 , la sentencia realiza una serie de profundas valoraciones y análisis que le llevan a la conclusión de que los hechos, por el juego del tiempo transcurrido, han prescrito.

5.- El estudio detenido de la sentencia merece ser reproducido. Mantiene que la jurisprudencia dictada en aplicación del Código de 1973, exigía que los hechos descritos en los artículos 890, 891, 892 y 899 del Código de Comercio tal y como estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal, causaran la insolvencia y el perjuicio de los acreedores. Por otro lado, la jurisprudencia que aplica el Código de 1995 a la vista de la amplitud del tipo del artículo 260 ha reclamado una reducción de medios causantes de la insolvencia. Termina afirmando que " El contenido del tipo del injusto del artículo 520 del Código Penal de 1973 no ha sido modificado por el nuevo delito del artículo 260 del vigente Código Penal , pues éste solo ha explicitado lo que la doctrina y la jurisprudencia venían entendiendo respecto a la conducta típica (STS 12 de Febrero de 1997 ) ".

6.- En relación con la conducta del recurrido, el fundamento de derecho decimonoveno, considera que sus funciones, como director de la única sucursal, no eran asimilables a las propias del administrador, por lo que no puede ser autor, propiamente dicho, del delito base. Ello no impide considerar, si puede ser integrado en la cooperación necesaria o en la complicidad. A continuación expone, de manera lógica, que la sucesión de leyes en el tiempo complica una interpretación única como la que se derivaría de ser uno u otro el Código aplicable. La cuestión tiene transcendencia en cuanto que pudiera llevar a la prescripción de la conducta delictiva. Desde un punto de vista del examen material de su conducta, la sentencia no duda en calificar, a efectos dialécticos que, su participación en la extracción de elementos patrimoniales en perjuicio de los acreedores, pudiera calificarse como cooperación necesaria.

7.- Sostiene la sentencia que la remisión que el artículo 520 del Código Penal de 1973 hace al artículo 522 de dicho texto legal, y su conexión con el anterior artículo 893.1º del Código de Comercio , como ley especial debe aplicarse con preferencia al artículo 14.3 del Código Penal de 1973 , que definía la cooperación necesaria. En consecuencia, estima que la pena imponible sería la inferior en grado que, de conformidad con el artículo 113 del Código Penal de 1973 , nos llevaría a la prescripción del delito, si bien aclara, que el cómputo del día en que se produjo la prescripción debe verificarse en relación con la sentencia de 25 de Octubre de 1995 , que declaró la quiebra como fraudulenta. Este día inicial, se relaciona con la fecha en que se presentó la ampliación de querella contra el acusado (4 de Febrero de 2003) o, alternativamente, la fecha de admisión de ampliación de la querella (7 de Marzo de 2003).

8.- Puede ser discutible si el día en que comienza a computarse el plazo para la prescripción es el de la declaración, por el Juez Civil, de la quiebra como fraudulenta, pero discrepamos del cómputo del día en que se interrumpe la prescripción. Se cita el acuerdo de la Sala General de 29 de Abril de 1997 , en el que, en relación al computo del plazo de prescripción, se debatió acerca de la pena que había de ser tenida en cuenta para aplicar los plazos de prescripción previstos en el artículo 133 del Código Penal , discutiéndose si ha de partirse de la pena en abstracto fijada para el delito de que se trate, o de la pena en concreto, resultante de la aplicación de normas sobre grados de participación y de ejecución. Fue mayoritaria la opinión de que debe ser tenida en cuenta la pena en abstracto.

9.- La persona contra la que formula recurso el Ministerio Fiscal ( Jose Miguel ), fue declarada complice del alzamiento de bienes, ya que participó activamente en la tarea de sacar elementos patrimoniales de la Caja quebrada con el consiguiente perjuicio de los acreedores. Si nos situamos en el momento de cometerse estos hechos (meses de junio, agosto y septiembre del año 1993) era de aplicación indudable el artículo 519 del Código de 1973 , que regulaba el alzamiento de bienes. Esta referencia, está en estrecha relación específica con el antiguo artículo 522 que, a su vez, se remitía al artículo 893.1º del Código de Comercio , en el que se establecía que serán considerados como cómplices de las quiebras fraudulentas " los que auxilien el alzamiento de bienes del quebrado".

10.- Solamente sería aplicable el Código de 1995 en su modalidad del artículo 257.1º , si le resultase más favorable. Todo ello nos obliga a replantearnos la calificación de la conducta que se imputa a Jose Miguel y a la que ya hemos aludido en parte. El día 10 de Junio de 1993, la entidad tenía problemas de solvencia ya que no pagaba, incluso a sus empleados. Todo ello tenía que ser conocido por Jose Miguel , como Director de la única oficina, al que se le abrió personalmente una línea de descuento muy superior a sus posibilidades económicas y de esta manera, según el hecho probado, Jose Miguel , además de prestar su colaboración para vaciar las arcas de la sociedad, obtuvo un saldo en cuenta corriente de 859.000 pesetas. Es decir, no fue un mero auxiliar o instrumento sino que participó activamente en el delito (quiebra fraudulenta) por el que son condenados los dos acusados, ahora insolvencia punible del artículo 260 del vigente Código Penal , por ser mas favorable.

11.- Las referencias del artículo 519 del antiguo Código Penal al alzamiento de bienes y la calificación de complicidad en el alzamiento de bienes, se limita exclusivamente a los que auxilian o sirven de ayuda para que la maniobra defraudatoria resulte perfecta pero no se benefician ni lucran con su participación. De forma más precisa, el artículo 525 del Código Penal de 1973 , al describir las diversas modalidades de la complicidad en la insolvencia fraudulenta, se refiere a la confabulación o concierto para dar prioridad fraudulenta a créditos propios del cómplice contra el insolvente o, a conductas de auxilio para que los insolventes oculten sus bienes a la acción de los acreedores, descartándose las conductas en las que existe, además, un lucro o participación en los bienes defraudados, elevando esta conducta a una cooperación que va más allá del mero auxilio.

12.- La jurisprudencia que interpretó las figuras de la complicidad y la coautoría en el alzamiento de bienes o en las quiebras o insolvencias fraudulentas, fue analizada, con reiteración, por la jurisprudencia de la época. Basta citar por todas la STS de 10 de Marzo de 1989 , en la que se dice que, sin duda, el autor del delito de alzamiento de bienes sólo puede serlo el deudor, pero soslayando la rica problemática que suscita la cooperación en los delitos especiales " strictu sensu ", el Tribunal Supremo viene llevando al campo del autoría, por conducto del auxilio o cooperación necesaria del nº 3º del artículo 14 (Código 1973 ) a los que prestan actividades escasas, de transcendencia causal en el alzamiento y que implican, -necesariamente-, dominio del acto. En este caso se trata, de un allegado, sin cuyo concurso no hubiera podido tener realidad formal la actividad defraudatoria de los acreedores. Hubo por tanto un acuerdo que le hace acreedor a su calificación como cooperador necesario de los autores juzgados y condenados.

13.- Respecto de la prescripción, considerado al recurrido como autor, por cooperación necesaria, de un delito de insolvencia punible del artículo 260.1º del Código Penal vigente, más favorable que, nos situamos en una pena básica abstracta de dos a seis años de prisión y multa de ocho a veinticuatro meses. Con el Código de 1973, más desfavorable, si se le considera autor por cooperación (la quiebra fraudulenta tenía una pena de prisión mayor, seis años y un día a doce años) nos llevaría a un período de prescripción de diez años. Con el Código vigente, también el período sería de diez años. Por ello, no es necesario entrar en el cómputo, que estimamos se debió hacer, en todo caso a partir de la fecha de declaración de la quiebra como fraudulenta en el procedimiento civil y pieza de calificación correspondiente, y se interrumpe desde el momento que se inician las actuaciones penales contra los autores principales, sin que el autor inicialmente en la sombra, pueda beneficiarse por la lentitud o por la dificultad de la investigación en descubrir su participación en los hechos.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

SEGUNDO.- La Acusación particular formaliza un primer motivo que coincide con el del Ministerio Fiscal y otros dos (segundo y tercero) que también mantienen sustanciales similitudes.

1.- En definitiva, viene a plantear la existencia, por parte de Jose Miguel , de cooperación necesaria y no la complicidad que estima la sentencia recurrida. Nos remitimos por ello a lo expuesto con anterioridad.

2.- En el motivo tercero suscita complementariamente el tema de la prescripción que también ha sido acogida positivamente.

Por lo expuesto los tres motivos deben ser estimados

TERCERO.- El motivo cuarto denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.- Advierte, más que de un error, de una contradicción en cuanto que considera a los dos condenados y al recurrido absuelto inicialmente, como Director General, Subdirectora General y Director de Sucursal, por lo que actúan en nombre y representación de la entidad.

2.- Más adelante, la sentencia declara que, conforme a los Estatutos, es al Consejo Rector al que compete el control de las operaciones llevadas a cabo por el personal al Servicio de la Caja de Crédito. Cita el artículo 49 de los Estatutos, que reproducimos a continuación:

"Artículo 49 .- El Consejo Rector, naturaleza y competencia.

El Consejo Rector es el Organo de gobierno y representación de la Caja de Crédito de Alcoy, Cooperativa de Crédito Valenciana, y ejerce el control permanente y directo de la gestión de la empresa....

Corresponderán al Consejo Rector las siguientes facultades específicas:

B.- Representar, con plena responsabilidad a la Caja de Crédito de Alcoy, Cooperativa de Crédito Valenciana en culaquier clase de actos y contratos.

C.- Nombrar y separar al Director General, Directores de Departamentos o Administradores, fijando sus facultades, deberes y retribuciones.

E.- Organizar, dirigir e inspeccionar la marcha de la Caja de Crédito de Alcoy....

G.- Acordar las operaciones de crédito o préstamo que pueda convenir la Caja de Crédito de Alcoy....".

3.- A pesar de su contenido y, por encima de la letra de los Estatutos, e incluso de las anotaciones registrales, la consideración de dirigentes o empleados y las facultades del Consejo Rector, son mero papel inerte ante la verdad material que busca el derecho penal y que nos lleva a declarar que la conclusión obtenida por la sentencia respecto del protagonismo de los dos condenados y del recurrido absuelto, se impone y emerge por encima de un ficticia anotación escrita que era mera apariencia en cuanto a la realidad del dominio de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. No existe error alguno.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- En el motivo quinto, por error de derecho, solicita la condena por insolvencia punible de los miembros del Consejo Rector y, además, del recurrido absuelto.

1.- En cuanto al recurrido absuelto, ya hemos resuelto esta cuestión en el sentido favorable a sus pretensiones y, por lo que respecta a los restantes miembros del Consejo Rector, acude al fundamento de derecho decimocuarto y recuerda que la misma Sala afirma que la imputación subjetiva, en los casos en que la autoría se imputa a una persona jurídica, se extiende a quienes actúen como administradores de hecho o de derecho, aunque no concurra en ellos la condición exigida en la figura delictiva. La Sala matiza que, para exigir una responsabilidad, se requiere, en todo caso, que el acusado haya realizado la conducta típica u omitido la conducta debida a la condición típica.

2.- Para reforzar su tesis, la condiciona a lo expuesto en el motivo por error de hecho, en que se pone de relieve que el órgano de gobierno de la Caja de Crédito no puede ser exonerado de ningún deber material de evitar los resultados. En realidad parece que está tratando de dibujar una responsabilidad civil por culpa in vigilando, más que una responsabilidad material directa de la insolvencia causada mediante actos decisivos de carácter positivo, que les puedan ser imputados a los miembros de ese Consejo Rector. Continuamente se está refiriendo a una dejación de funciones estatutarias que, como hemos dicho, están recogidas en la letra del documento, pero que debemos contrastar con la realidad de lo acontecido en este caso concreto.

3.- La sentencia, después de describir todos los cargos sociales afirma que el acusado Cipriano era el verdadero jefe de la empresa , la subdirectora operaba bajo instrucciones de éste y su hijo, Director de la Sucursal era un simple empleado sin poderes de la entidad, que llevaba a cabo funciones varias, pero sin capacidad de decisión ni de representación de la Caja, lo cual refleja la verdadera situación de los protagonistas pero no excluye la participación de los tres en las operaciones que ocasionaron la insolvencia y la defraudación a los acreedores.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- El motivo sexto de la Acusación particular impugna la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

1.- Discrepa de la valoración que la Sala hace al folio 23 de la sentencia, estableciendo los criterios que ha adoptado para apreciar la atenuante analógica de dilaciones indebidas. En su recurso analiza las sentencias del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional que se citan para justificar la existencia de dilaciones. Admite que uno de los elementos para tener en cuenta es la complejidad de las actuaciones y, a partir de esta alegación, va haciendo un relato de los acontecimientos procesales que se inician con un expediente civil de Suspensión de Pagos, el 23 de Julio de 1993. Por una serie de incidentes no se alcanza sentencia definitiva hasta el 21 de Diciembre de 1999 , lo que da lugar a que en el mes de mayo del año 2000 se formule querella contra los diversos imputados.

2.- Es incuestionable la llamativa duración de este procedimiento que se inicia bajo la vigencia del Código Penal de 1973 y termina al día de la fecha de esta sentencia, cuando ya rige el Código de 1995 , reformado por las exigencias de la Ley Concursal.

Como dato objetivo, entre los muchos que se desprenden del análisis de la causa, conviene resaltar que el trámite de calificación del Ministerio Fiscal duró exactamente un año (Febrero de 2005 a Febrero de 2006). El volumen de la causa, debido a nuestro renqueante y primitivo sistema escrito, insoportable en una sociedad tecnificada como la que vivimos, ha llevado a 23.000 folios que, aun reconociendo que la mayor parte de ellos deben ser hojas de papel absolutamente inútiles, exigen un manejo y un estudio complejo. Todo ello, avala la decisión de la Sala de estimar las dilaciones indebidas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO.- La condenada María Angeles formula un recurso de casación cuyo análisis empezaremos por el segundo motivo, que está relacionado con el que acabamos de examinar.

1.- Este motivo solicita la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada con la aplicación de la pena inferior en grado.

2.- Ya hemos expuesto en el motivo anterior, cuales han sido las vicisitudes procesales de la presente causa, las relaciones entre un proceso civil y un proceso penal, la existencia de varios perjudicados y la utilización masiva de recursos por parte de todos los intervinientes, pero en especial de los dos condenados. Luego, con arreglo a la doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, incluso podría cuestionarse la aplicación de la atenuante simple, cuestión que ya hemos rechazado, pero incuestionablemente no hay espacio para considerar la dilación indebida como muy cualificada.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO.- Analizaremos a continuación los motivos tercero y cuarto que hacen referencia a la vulneración de derechos fundamentales.

1.- El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a un proceso público, con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de sentencias y añade la presunción de inocencia, que después va a reproducir en el motivo cuarto .

Entremezclando los términos de la impugnación, comienza sosteniendo que se vulnera la tutela judicial efectiva en cuanto que no se ha motivado la prueba y, además, no existen cargos para condenarla como autora de un delito de insolvencia concursal punible a la parte recurrente.

A continuación se incorpora dos folios repletos de citas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, cuyo contenido doctrinal resulta impecable pero no puede valorarse en abstracto sino en relación con la causa concreta que aqueja a la recurrente.

El letrado recurrente mantiene que no existe prueba directa sino múltiples indicios de plural contenido incriminador y añade, de forma contradictoria con sus propias intenciones, " que a su vez se sostienen en prueba directa ".

2.- Admite que la sentencia es minuciosa y que afirma que el otro condenado era el verdadero jefe de la empresa y daba instrucciones a la Subdirectora (la recurrente) que era sobrina suya y, a su vez añade, que ésta recibió iguales poderes que el Director, si bien operaba bajo la dirección de éste y asumía funciones de carácter administrativo. Como se puede observar, en nada se está cuestionando la tutela judicial efectiva ni la ausencia de prueba, sino la calificación jurídica de la conducta de la recurrente. En consecuencia, aunque el letrado no plantea con especificidad, lo que se discute es si la recurrente es autora o cómplice. La sentencia, después de hacer una serie de consideraciones en su amplísimo desarrollo, termina condenando a la recurrente como autora de un delito de insolvencia concursal punible del art. 260 del Código Penal vigente con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

3.- Para llegar a esta conclusión relata cual fue la intervención de los dos condenados no solo ajustándose a las previsiones estatutarias sino también a la realidad diaria de la gestión de la entidad de la Caja de Crédito. Sostiene que tanto el Director como la Subdirectora eran personas con experiencia y formación profesional en materia de dirección y gestión bancaria y disponían de los medios necesarios y útiles para el desempeño de su función. Los demás miembros del Consejo rector delegaron sus funciones. La recurrente sostiene que se limitó a cumplir órdenes, pretendiendo situarse en un escalón inferior de participación e incluso insinuando la posible concurrencia de una obediencia debida. La sentencia descarta radicalmente esta pretensión imputándole una posición dominante, la igualdad de poderes con el Director y la obligación de oponerse a aquellas operaciones que le pareciesen peligrosas para la estabilidad económica de la Caja de crédito. Además, tuvo una intervención decisiva en la concesión del crédito al hijo del Director por lo que incuestionablemente la calificación de autora por su capacidad de dirección y gestión está perfectamente acreditada.

Por lo expuesto los dos motivos deben ser desestimados

OCTAVO.- Por último el motivo primero denuncia la denegación de utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa con suspensión del juicio oral.

1.- Pone de relieve que al iniciarse las sesiones del juicio oral (22 de enero de 2008) tanto las defensas como las acusaciones plantearon, como cuestión previa, la suspensión del juicio oral habida cuenta de la imposibilidad de revisar la documentación aportada, el 14 de enero de 2008, por el Comisario de la quiebra y la denegación a esta parte de la entrega de la referida documentación, al objeto de hacer copia de la misma.

Con fecha 20 de abril de 2007, la parte recurrente presento escrito de defensa solicitando, como prueba anticipada, que se requiera al comisario de la quiebra al objeto de que aporte y se incorpore en autos la documentación íntegra de todos los deudores de la Caja de Crédito de Alcoy; o, en su defecto, a los Interventores de la suspensión de pagos de la misma, que son los que primeramente se han hecho cargo de las carpetas de los deudores.

2.- A continuación relata cronológicamente lo sucedido a partir de la Providencia, de 31 de Julio de 2007, por la que la Sala acuerda admitir la prueba documental solicitada. Hasta que, el 21 de Enero de 2008 , se notifica a las partes Diligencia de constancia y ordenación, de fecha 14 de enero de 2008, haciendo constar la recepción de 22 archivadores conteniendo la documentación en poder del Comisario de la quiebra, así como la que se encontraba en el Juzgado instructor.

Compartimos en su integridad la doctrina emanada de los Tribunales Supremo y Constitucional y, de los encargados de velar por el cumplimiento de los Pactos Internacionales suscritos por España, que se aporta en el escrito del recurso.

Como puede comprobarse, la prueba no fue denegada, si bien es cierto que, materialmente, llegó a la Sala con pocos días de antelación a la celebración del juicio oral. No puede considerarse por tanto, denegación de prueba, en todo caso, habrá de valorarse la adecuación o no a las circunstancias de la suspensión del juicio oral solicitada, en cuanto hubieran podido producir indefensión. No se puede pretender, dentro de un proceso de estas características, que el conocimiento e información de datos documentales surge de forma repentina y urgente días antes de la celebración del juicio oral (22 de Enero de 2008), cuando se trata de una causa que por imperativo del sistema legal vigente en el año 1993 era preciso tramitar previamente por los cauces del proceso civil de suspensión de pagos o quiebra y que la decisión recaida sobre la llamada "pieza de calificación" era condición objetiva de perseguibilidad de los hechos en el ámbito penal.

4.- En otras palabras, desde 1993 hasta 2008, la acusada dispuso de defensa letrada, que se supone actuó en el proceso civil con conocimiento de todo lo que se estaba dilucidando, y que además, conocía a la perfección la complejidad de la insolvencia originada, de la multiplicidad de deudores y del riesgo económico que se había puesto en marcha desde hacia muchos años. Como tal, tuvo conocimiento de las carpetas de los deudores y, además, y en todo caso, a los efectos de la calificación penal de su conducta, teniendo en cuenta que normalmente los letrados no son peritos contables, se disponía de las conclusiones de éstos y de la posibilidad de interrogarlos en el juicio oral sobre las mismas sin la más mínima merma del derecho de defensa.

5.- Pretender una suspensión de un juicio oral sobre hechos sucedidos hacia quince años constituye una conculcación del derecho al debido proceso y resultaría, no solo perjudicial para los acreedores-perjudicados, sino, además, incompatible con los principios de tutela judicial efectiva que también tienen las víctimas de los hechos delictivos. El juicio se celebró en once sesiones y a lo largo del mismo se dispuso de la más absoluta posibilidad de defensa y prueba.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

NOVENO.- Por último, el condenado Cipriano formula seis motivos. Comenzaremos por los que se refieren a la vulneración de derechos fundamentales relativos a la tutela judicial efectiva y a la indefensión.

1.- El motivo primero , a pesar de su enunciado, se refiere a la denegación de la suspensión por las causas que ya han sido expuestas por la recurrente anterior. Añade que a la petición de suspensión se adhirieron las defensas de las otras partes y la representación del Ministerio Fiscal no se opuso, si bien por un plazo no superior a cinco días, que consideraba suficiente. También se adhirió a la petición la Acusación particular. Termina solicitando que se anule todo lo actuado y se celebre un nuevo juicio. Nos remitimos a lo ya expuesto con anterioridad.

2.- El motivo segundo , que es una variante del anterior, señala que al inicio de la sesión del día 23 de Enero de 2008, fueron reclamados los 32 expedientes de morosos de la Caja que no habían sido aportados por el Comisario de la quiebra. En suma, reconoce que se aportaron 129 expedientes y que se solicitó la suspensión para que se incorporaran todos. El Tribunal alega que el letrado no especificó qué carpetas faltaban y lo que es más sorprendente, añadimos nosotros, sin especificar cual era la transcendencia probatoria de una designación tan indiscriminada así como los fines y objetivos perseguidos con dicha documentación. En un procedimiento de estas características, no cabe alegar desconocimiento de toda la tramitación del proceso y no precisar los objetivos probatorios que pretende conseguir con su petición.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

DÉCIMO.- Los motivos cuarto y quinto se refieren a la presunción de inocencia y a las dilaciones indebidas.

1.- En el motivo cuarto sostiene la presunción de inocencia, apoyándose en el informe del Censor jurado de cuentas que depuso en el juicio y las actas de inspección del Banco de España que acreditan haber estado al corriente de los pagos hasta el día anterior de la presentación de la suspensión de pagos. A pesar de los esfuerzos dialécticos de la parte recurrente, los incidentes que relata sobre la noticia de que los directivos se habían llevado 600 millones de pesetas y que todo era una maniobra por haberse negado la Caja de Alcoy a fusionarse, en nada afectan a la presunción de inocencia, ya que la Sala ha dispuesto de una abundantísima prueba que supera, con mucho, estas anecdóticas objeciones de la parte recurrente. La documentación estaba allí y habla por sí misma, y fue debatida contradictoriamente en el acto del juicio oral.

2.- El motivo quinto se refiere a las dilaciones indebidas, que estima se debieron de aplicar como muy cualificadas. Como este punto ya ha sido tratado, nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

DECIMOPRIMERO.- Los dos últimos motivos que quedan por examinar, los analizaremos conjuntamente.

1.- El motivo tercero mantiene que los hechos probados no constituyen el delito de insolvencia concursal punible por el que se condena al recurrente, estimando que ha sido erróneamente aplicado el art. 260 del Código Penal. Se desarrolla en cuatro líneas en las que se dice, textualmente " efectivamente resulta que en el factum, se hacen constar variadas y distintas operaciones crediticias normales en la banca ya que de las mismas obtienen beneficios, sin que de las mismas pueda deducirse delito del art. 260 del CP por el que fue condenado ". Es claro que a la vista de este desarrollo, no podemos mantener un debate jurídico racional sobre los argumentos de la parte recurrente.

2.- El motivo sexto insiste sobre el tema tan frecuentemente planteado ante este tribunal de la inexistencia de doble instancia penal.

Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004 , no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto , que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia dictada el día 1 de Abril de 2008 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª en la causa seguida contra Cipriano , Jose Miguel , María Angeles , Arcadio , Eleuterio , Moises , Horacio , Lidia , Modesto y Hugo por un delito de insolvencia concursal punible. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la Acusación particular Estefanía , Juan Pablo y Mónica , casando y anulando la sentencia dictada el día 1 de Abril de 2008 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª en la causa seguida contra Cipriano , Jose Miguel , María Angeles , Arcadio , Eleuterio , Moises , Horacio , Lidia , Modesto y Hugo por un delito de insolvencia concursal punible. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de María Angeles y Cipriano , contra la sentencia dictada el día 1 de Abril de 2008 por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª en la causa seguida contra los mismos por delito insolvencia concursal punible. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas .

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín