Sentencia Penal Nº 289/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 280/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00289/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 280/2010 (PENAL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a siete de octubre de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 289

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 178/09 , antes Procedimiento Abreviado número 4/09 del Juzgado de Instrucción número cinco de Cartagena (Rollo nº 280/10), por el delito de lesiones, contra Gabino , representado por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado D.Carlos Bernabé Pérez, habiéndose constituido en acusación particular Dª. Herminia y D. Belarmino , representados por la Procuradora Dª.María Soledad Para Conesa y defendidos por el Letrado D.José Luis Conesa Martínez, siendo parte también el MINISTERIO FISCAL, y siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado, y, como apelados, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena, con fecha 18 de enero de 2.010, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

"1-El acusado es Gabino , mayor de edad, de nacionalidad alemana sin antecedentes penales y residente en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Playa honda

2-desde finales del años 2006, el acusado, con ánimo de hostigar y causar menoscabo en la integridad psíquica de doña Herminia , residente en la finca contigua, sita en el número 13 de la misma calle, ha mantenido una actitud constante de insultos y vejaciones hacia Doña Herminia , dirigiéndose a ella en términos tales como: "guarra gentuza de mierda, hija de puta", al mismo tiempo que arrojaba piedras, excrementos de animales y tierra al jardín de Doña Herminia .

3-a consecuencia de tales hechos, doña Herminia sufre lesiones consistentes en trastorno depresivo reactivo de predominio ansioso, para cuya curación fueron precisos 180 días, 90 de los cuales permaneció impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

4-igualmente, doña Herminia y su esposo se vieron obligados a elevar la valla medianera de separación de ambas fincas para evitar el lanzamiento de tales objetos en su jardín por parte del acusado.

Dicha elevación de valla ha sido presupuestada en 1.170€

5-La acusada reclama las indemnizaciones que le pudieran corresponder por todos los conceptos.".

SEGUNDO. En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

"1-Condeno al acusado Gabino como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1º del código penal a la pena de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

2-Igualmente condeno al acusado a la pena de prohibición de aproximación a menos de 300 m y de comunicación con doña Herminia por cualquier medio o procedimiento por un periodo de dos años.

3-Condeno al acusado a la pena de prohibición de residir en la localidad de Playa Honda por un periodo de dos años.

4-El acusado deberá indemnizar a doña Herminia en la cantidad de 7200€ por los días de baja y 600 por las secuelas. Asimismo le indemnizará en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la elevación de la pared medianera, previa presentación de factura por el perjudicado.

5-El acusado deberá satisfacer las costas causadas, incluidas expresamente las devengadas por la acusación particular.".

Posteriormente, en fecha 5 de abril de 2.010, se dictó Auto de aclaración de Sentencia, cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

"Que debo rectificar y rectifico en el fundamento de derecho sexto, ultimo párrafo de la pag. 9 de la sentencia se ha de sustituir "pero sin embargo no consta debidamente acreditado el importe de la reparación efectiva, con lo cual se determinará en ejecución de sentencia previa aportación de factura" por "consta igualmente factura de fecha 21 de enero de 2009 según la cual el importe de la reparación de la valla fue de 7.367,16 euros" y consecuentemente modificar el fallo en el sentido de sustituir "le indemnizara en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la elevación de la pared medianera, previa presentación de factura por el perjudicado" por "le indemnizara en la cantidad que consta en la factura que asciende a 7.367,16 euros".

TERCERO. Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de Gabino , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el órgano judicial de primer grado, el trámite dispuesto por el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el número 280/10, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 5 de octubre de 2.010 su votación y fallo.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO. No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que considera al acusado autor responsable de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147.1. del Código Penal y le impone las penas y responsabilidades civiles que se recogen en su parte dispositiva, se alza aquél en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación y que se dicte otra en los términos interesados en dicho escrito. Y para la resolución del recurso de apelación interpuesto, es necesario introducir cierto orden en las cuestiones que la parte apelante plantea, siendo claro que ha de resolverse, en primer lugar, la cuestión referente a la pretendida nulidad de actuaciones por quebrantamiento de garantías procesales que la parte apelante formula en el ordinal segundo del apartado II. del escrito de interposición del recurso, pues su estimación haría innecesario entrar en el análisis de los demás motivos que en el recurso se plantean. En efecto, sostiene la parte apelante la procedencia de declarar la nulidad de las actuaciones por quebrantamiento de garantías procesales, por entender vulnerados los derechos fundamentales de tutela judicial efectiva sin indefensión, derecho a un proceso con todas las garantías y utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, pretendiendo fundamentar tal alegación en el hecho de que -sigue diciendo la parte apelante- el juicio oral se celebró sin la asistencia del acusado, por lo que solicita que se declare la nulidad del juicio celebrado, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la celebración del mismo para que se celebre nuevamente con la asistencia del acusado. Y tal motivo de recurso debe ser acogido, decretando la nulidad de actuaciones solicitada, por las razones que a continuación se exponen. Así, debe señalarse que el Ministerio Fiscal solicitaba en su escrito de acusación la imposición al acusado de una pena de dos años de prisión, mientras que la acusación particular, también en su escrito de acusación, interesaba la imposición de una pena de tres años de prisión. Al inicio del acto del juicio, ante la incomparecencia del acusado, la acusación particular procedió a rebajar su petición de pena desde los tres años de prisión solicitados en su escrito de acusación a la pena de dos años de prisión, procediendo, a continuación, el Ministerio Fiscal a solicitar, dado que la pena solicitada por ambas acusaciones no excedía ya de dos años de privación de libertad, la celebración del juicio en ausencia del acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 786.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y adhiriéndose la acusación particular a tal petición, a lo que se opuso el Letrado que defendía al acusado en ese acto, por no estar presente este último. Pese a tal oposición, el Juzgador "a quo" decidió que se procediese a celebrar el juicio en ausencia del acusado, toda vez que, a su juicio, concurrían los requisitos legalmente previstos. Y es claro que tal decisión judicial fue contraria a Derecho en la medida en que vino a amparar un fraude legal que situaba en indefensión al acusado, toda vez que no es admisible que se proceda, al inicio del acto del juicio, a una rebaja de la petición de pena que se efectuaba en el escrito de acusación, con la finalidad de no sobrepasar el límite de dos años previsto en el artículo 786.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conseguir así la celebración del juicio en ausencia del acusado, como viene proclamando un reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.000 (Sentencia número 1703/1999 ), 20 de abril de 2.001 (Sentencia número 674/2001 ), 25 de febrero de 2.002 ( Sentencia número 1545/2000 ). Así, en la primera de las Sentencias citadas se señala, textualmente, lo siguiente:

"Por consiguiente, siempre que la pena solicitada supere el año no habrá posibilidad de juicio en ausencia, ya que el acusado sólo ha sido advertido de que el juicio en ausencia se celebrará si la pena no supera esa cota, por lo que conocidos los términos de la acusación, el afectado puede no comparecer en la confianza legítima de que no se le condenará en ausencia y de que no perderá la oportunidad de defenderse y de disponer de una prueba de descargo, como puede ser su propia declaración exculpatoria y asimismo de poder contradecir los testimonios inculpatorios o de cargo, e incluso de utilizar el derecho a la última palabra. En estos casos, será obligación del órgano judicial disponer su presencia, empleando los medios coactivos que le facilita la Ley, pero no se puede, mediante acuerdo previo con el Ministerio Fiscal o cualquier otra parte acusadora, defraudar las expectativas legales, reduciendo la pena, eliminando la posibilidad de haber escuchado las razones de la defensa personal que pudiera hacer el acusado y prescindiendo, por tanto, de un medio probatorio crucial para garantizar el derecho de audiencia y defensa.

Por ello si las acusaciones modifican, antes de la celebración del juicio oral, la calificación para situarse artificialmente en la banda permitida para celebrar el juicio en ausencia, nos encontramos ante una vulneración de formalidades esenciales que llevan aparejada indefensión y ante un verdadero fraude legal, que provoca la nulidad radical del juicio celebrado, en estas circunstancias, sin la presencia del acusado."

En el mismo sentido, en la Sentencia de 20 de abril de 2.001 , señala el Alto Tribunal, textualmente, lo siguiente:

"Establecen los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se acaban de citar una excepción a la regla general de que el acusado esté presente en el juicio que contra él se celebre, lo que constituye un aspecto relevante del proceso debido, o con todas las garantías, a todo acusado que garantiza el artículo 24 de la Constitución y se le reconoce también de manera expresa en el artículo 14.3 d) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 ("toda persona acusada de un delito tendrá derecho a las siguientes garantías mínimas de hallarse presente en el proceso ...") que ratificado y publicado debidamente, forma parte del ordenamiento interno español (artículo 96.1 de la Constitución). Por ello la excepción a la regla general de los antes mencionados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el conocido como procedimiento abreviado, han de ser objeto de una aplicación estrictamente reduccionista por afectar sustancialmente al derecho de defensa del acusado y a usar de la última palabra ( sentencia de esta Sala de 8 de Marzo de 2000 ). La celebración del juicio cuando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal antes del momento del juicio era superior al límite establecido en el número 1 del artículo 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y se reduce en el mismo acto la pena anteriormente solicitada para conformarse con las exigencias del dicho precepto cuando el imputado no comparece constituye un fraude legal que determina la radical nulidad del juicio así celebrado.

En el presente caso se tomó la primera declaración al imputado utilizando un impreso en que se advertía la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia si la pena solicitada no excedía de un año de privación de libertad.

Posteriormente se formuló la acusación fiscal en que se solicita por el delito de robo con violencia en grado de tentativa cuya comisión se le atribuía una pena de prisión de quince meses. Esta petición de pena fue conocida por el acusado, cuya defensa formuló escrito de defensa y le acompañó en ocasión de la primera citación para celebrar el juicio. Podía por tanto esperar que, en definitiva, no se celebraría el juicio sin su presencia puesto que ello podría sólo ocurrir si la pena pedida fuera inferior a un año. Sin embargo cuando, citado anteriormente, no compareció, procedió el fiscal a modificar sus conclusiones reduciendo la pena solicitada a doce meses, con lo que, y pese a no constar haber sido oída al respecto la comparecida letrada defensora del imputado, se procedió a la celebración del juicio y a dictar sentencia. La nulidad de tal acto es patente y requiere la celebración de nuevo juicio y por tribunal compuesto por otros magistrados para evitar cualquier riesgo de contaminación objetiva. El motivo ha de ser acogido y ello hace innecesario ocuparse del otro motivo del recurso.".

Partiendo de tal doctrina jurisprudencial, es clara la procedencia de declarar la nulidad del juicio celebrado, al haberse producido una clara situación de indefensión en el acusado por haberse procedido a celebrar el juicio en su ausencia. Frente a ello no cabe argumentar con éxito que, en cualquier caso, el acusado no sufrió indefensión al haber comparecido a mitad del acto del juicio y al haber podido presenciar la segunda mitad del mismo, habiendo hecho uso incluso del derecho a la última palabra que le fue concedido por el Juzgador "a quo", pues ello no permitió una defensa plena. En este sentido, conviene destacar que el derecho de defensa no se agota en la intervención del Letrado que defiende al acusado, sino que este último puede actuar en el plenario en su propia defensa, por medio de su propia declaración en dicho acto y por medio del ejercicio del derecho a la última palabra. Pues bien, el acusado no tuvo oportunidad de ofrecer una plena declaración exculpatoria por medio de su interrogatorio en juicio, que fue propuesto como prueba no sólo por las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, sino también por su propia defensa en su escrito de defensa, hasta el punto de que el Juzgador "a quo", previamente a conceder al acusado el derecho a la última palabra, le advirtió expresamente de que su oportunidad de realizar una plena declaración en el acto del juicio había precluido y que, por tanto, no se le iba a permitir realizar esa declaración en el uso de la última palabra, preguntando el Juzgador "a quo" al acusado, a continuación, si tenía simplemente algo que añadir a lo ya dicho por su Abogado. Pero es que, además, es obvio que un pleno y efectivo ejercicio del derecho a la última palabra requiere un conocimiento previo de todo lo que ha acontecido en el acto del juicio, lo que tampoco ocurre en el caso del acusado, toda vez que éste compareció a mitad del acto del juicio y cuando ya habían declarado la denunciante y cuatro testigos más, de tal manera que el acusado ignoraba, al hacer uso del derecho a la última palabra, lo que la denunciante y esos cuatro testigos habían manifestado. En estas condiciones, el ejercicio del derecho a la última palabra no pasa de ser algo meramente formal y sin verdadero y sustancial contenido defensivo.

En definitiva, la indefensión material sufrida por el acusado es evidente y la actuación del órgano judicial de primer grado ha lesionado los derechos a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertientes para la defensa y a un proceso con todas las garantías, sin que pueda minusvalorarse la trascendencia que, a efectos de defensa del acusado, pueden tener su propia declaración exculpatoria y un derecho a la última palabra dotado de pleno contenido sustantivo y no meramente formal. En este sentido señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2.006 ( Sentencia número 514/2006 ) que "La presencia del acusado es necesaria para la celebración del juicio oral, como consecuencia derivada de la vigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y del derecho a un proceso con todas las garantías, entre ellas la de la posibilidad de ser oído. Asimismo afecta directamente al derecho de defensa, en cuanto que el acusado puede intervenir en el plenario en su propia defensa no solo a través de su Letrado, sino también mediante su propia declaración y en el ejercicio del derecho a la última palabra del artículo 739 de la LECrim . La interpretación constitucional de las normas reguladoras del proceso impiden que esos derechos puedan verse reducidos de forma no suficientemente justificada.".

Finalmente, debe señalarse que es cierto que el Letrado defensor del acusado se limitó, al inicio del acto del juicio, a oponerse a la celebración del juicio en ausencia del acusado y que luego, una vez tomada la decisión por el Juzgador "a quo" de celebrar el juicio en ausencia, no procedió a formular la oportuna protesta. Pero ello tampoco puede ser obstáculo a la prosperabilidad de la petición de nulidad de actuaciones que se realiza, especialmente teniendo en cuenta que se han visto afectados aspectos fundamentales del derecho de defensa que sólo pueden ser ejercitados personalmente por el propio acusado, como lo son la realización de una declaración exculpatoria en el plenario y el pleno y efectivo ejercicio del derecho a la última palabra, sin que la subsistencia de tales derechos, por su trascendencia y autonomía, pueda quedar a merced de una especial diligencia reclamatoria del Letrado que asista al acusado, siendo exponentes de tal criterio, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.004 (Sentencia número 745/2004 ) y de 13 de julio de 2.004 (Sentencia número 891/2004). En este sentido, en relación con el ejercicio del derecho a la última palabra, señala la primera de las Sentencias citadas que "La falta de protesta por parte de la defensa del abogado no puede afectar a la subsistencia de un derecho de defensa que, por su transcendencia y autonomía, no está a merced de una especial diligencia reclamatoria del letrado que le asista.". Y en la segunda de las Sentencias citadas, también en relación al derecho a la última palabra, señala el Alto Tribunal que "Tampoco constituye argumento en contra, que el letrado defensor o el propio acusado no advirtieran la omisión haciendo la correspondiente protesta, pues también pudo la parte acusadora recordar al Tribunal la obligación que la ley le imponía y que fue injustificadamente incumplida.".

SEGUNDO. Procede, por lo expuesto en el precedente ordinal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790.2. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos concordantes, la estimación del recurso de apelación interpuesto, declarando la nulidad del acto del juicio y de la Sentencia apelada, ordenando, en atención a lo dispuesto en el artículo 792.2 . del mismo cuerpo legal, que se reponga el procedimiento al momento anterior a la celebración del juicio, a fin de que se proceda a una nueva celebración de dicho acto con cumplimiento de todas las garantías legales y constitucionales, en atención a lo expuesto en la presente resolución, debiendo resaltarse que el juicio deberá ser celebrado por Juez distinto del que celebró el juicio que se anula, con el fin de evitar todo riesgo de contaminación objetiva, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita. Y todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Fernando Espinosa Gahete, en nombre y representación de Gabino , contra la Sentencia de fecha 18 de enero de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido número 178/09 , debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD del acto del juicio celebrado el día 28 de octubre de 2.009 y de la Sentencia de 18 de enero de 2.010 que es objeto de recurso, ordenando que se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio, a fin de que se proceda a una nueva celebración de dicho acto con cumplimiento de todas las garantías legales y constitucionales, en atención a lo expuesto en la presente resolución, debiendo resaltarse que el juicio deberá ser celebrado por Juez distinto del que celebró el juicio que se anula, con el fin de evitar todo riesgo de contaminación objetiva. Y todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.