Sentencia Penal Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 50/2011 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 50/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 99/2011

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 17 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 289/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 7 de julio de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 50/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra el acusado Silvio , nacido el 3 de enero de 1972, hijo de Joaquín y de Ana, natural de Weinheim (Alemania), vecino de Andujar (Jaen), con pasaporte español nº NUM000 , de solvencia no determinada, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 15 de enero de 2011, representado por la Procuradora Dª Aurora Esquivias Yustas y defendido por el Letrado D. Ildefonso Ramiro Valderrama. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 6 de julio de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. José Manuel Fernández Prieto, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369-5 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010 . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autor al acusado Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y muta de 500.000 euros; y al pago de las costas. Solicitando se decretara el comiso de la sustancia intervenida

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 369-5 del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010 . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores al acusado Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años y un día de prisión.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO , que sobre las 9Ž40 horas del día 15 de enero de 2011, el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid-Barajas en el vuelo NUM001 de la compañía Aerosur procedente de Santa Cruz (Bolivia), portando tres bolsas de plástico rojo y blanco, que guardaban 16 tabletas de chocolate de la marca "Garota" en cuyo interior se encontraba una sustancia que posteriormente analizada resultó ser cocaína con peso de 2.450 gr.- y pureza del 77Ž4%; así como dos botellas de güisqui de la marca Royal Salute 21 años Chivas; con teniendo 1.632Ž4 gr.- de cocaína con pureza del 55Ž5%, y otra botella de güisqui de la marca "Chardonnay Valle Central 2008" con 1.583Ž9 gr.- de cocaína con una pureza del 82Ž2%

La cocaína intervenida, que el acusado iba a destinar a su entrega a terceros, tiene un valor al por mayor en el mercado negro de 197.025Ž84 euros

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.1.5º del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa el propio acusado en la declaración que vierte en el plenario en la que reconoce como la referida sustancia la trasportaba en las bolsas de viaje y de cómo iba a entregarla a terceros. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento, (folios nº 72 y 73 de las actuaciones), que no es impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

En cuanto al ánimo de trasmitir la cocaína a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que el acusado vierte en el acto de la vista reconociendo como la droga intervenida iba destinada a su entrega a terceras personas. Igualmente ha de recordarse que conforme enseña reiterada jurisprudencia (sentencias T.S 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3, 10-4-02, 23-3-02,.. 1703/2002 de 21-10 . etc), éste puede determinarse acudiendo a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de los sujetos activos, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) lo insólito del lugar en que se esconde la droga, en el interior de unas tabletas de chocolate y de tres botellas de güisqui; b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 197.025 euros según resulta del informe de la Dirección General de la Guardia Civil (unido al folio nº 74 de las actuaciones) que no es impugnado por la defensa; d) que el acusado no acredita, ni siquiera alega, ser consumidor de la sustancia que porta escondida, y en este contexto ha de recordarse que es continua la jurisprudencia (entre otras muchas SSTS nº 1003/2002 de 1 de junio, y nº 1240/2002 de 3 de julio ) que enseña que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico. Estos indicios claros y objetivos no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína intervenida.

La aplicación del subtipo agravado del nº 5 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína, que excede, tal y como se prueba del informe pericial antes indicado, del límite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001 , estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha (sentencias T.S. de 22-3-02,13-3-02, 11-3-02 , ...etc.)

SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Silvio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que el mismo vierte en el plenario, reconociendo la tenencia la droga intervenida para su entrega a terceras personas.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Silvio , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Silvio , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando concurra una circunstancia atenuantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior. A tenor de ello procede imponer la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de 6 años y 1 de prisión y multa de 198.000 euros, pena que se estima proporcionada a la vista del peso de la droga en estado puro poseída, y al valor económico que en el mercado negro tiene la sustancia intervenida. Junto a ello debe valorarse la colaboración del acusado con la recta administración de justicia, al reconocer en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusado, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los límites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso de la droga.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Silvio , como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL EUROS (198.000 euros) ; y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al condenado a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.