Sentencia Penal Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 89/2011 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

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ROLLO NUM. 89/11

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 703/09

JGDO. DE LO PENAL NUM. 12 VALENCIA

VALENCIA 2 PA 165/09

M. FISCAL: D. Hugo Yáñez

SENTENCIA Nº 289/11

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Presidente

Don Antonio Ferrer Gutiérrez

Magistrados

Don José Manuel Megia Carmona

Doña María José Julia Igual

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En Valencia a 15 de abril de dos mil once.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia núm. 631/10 de fecha 21 de diciembre, pronunciada por el Juzgado de lo Penal número 12 de Valencia , en procedimiento abreviado seguido en el expresado Juzgado con el numero 703/09, por delito de abuso sexual.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Claudio , representado por el Procurador de los Tribunales D. MATIAS GIMENEZ BABILONI y dirigido por el Letrado D. MARIANO LAINEZ PLUMED; como apelado, el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. YAÑEZ ; y ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Ferrer Gutiérrez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Se declara probado que el pasado día 29 de mayo de 2009 sobre las 18,00 horas estaba Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el portal de la c/ DIRECCION000 número NUM000 de Valencia cuando se encontró con la menor Elisa , de 9 años de edad, nacida el 22.5.1999, y tras entablar conversación con ella y llevado de intenciones libidinosas le dice a la menor que tiene que arreglar el buzón de la finca que estaba alto y agarrando a Elisa por las piernas la alzó para llegar al buzón momento en el cual llevó su mano a la zona genital de la niña tocando la misma por encima de la ropa interior ante lo cual la menor se asustó y subió corriendo a su domicilio.

Por este hecho la madre de la menor Sagrario interpuso denuncia el mismo día ante la Policía Nacional de Valencia reclamando por daños morales en nombre de su hija

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Claudio como autor responsable de un delito de abuso sexual sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 8 meses de prisión inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales. Que en responsabilidad civil indemnice al legal representante de la menor Elisa en 1.000 € por daños morales mas intereses legales; se acuerda la orden de alejamiento con prohibición de aproximarse a Elisa , su domicilio, lugar de estudios o donde se encurte y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 3 años.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Claudio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como correcta, con la salvedad que más adelante se expondrá, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, de la cual obtiene unas conclusiones que en modo alguno se nos muestran como contrarias a las reglas de la lógica y el sentido común, tras su análisis conjunto sobre la base de una practica de la misma bajo el principio de inmediación, que sitúa al Juez de instancia en una especial posición a fin de valorarla adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como son igualmente aceptables, las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su práctica confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas de forma sustancial por las razones en que se funda el recurso.

SEGUNDO.- Dado que esencialmente se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba que lleva al Juez a dictar su sentencia sin que exista una autentica prueba de cargo. Cuestionando el hecho de que la resolución se funda de manera fundamental en la declaración que presta la menor, es decir en la descripción de los hechos que esta efectúa. Mas al respecto hemos de señalar que, tal como se desarrolla en la resolución recurrida, es pacíficamente admitido que la declaración de la victima puede llegar a tener la aptitud suficiente como para constituir prueba de cargo, ya que no podemos dejar de lado que en ciertas ocasiones, especialmente en este tipo de delitos, se desarrollan en un ámbito cerrado, clandestino, intimo, que hace que no exista mas vestigio del mismo que el que puedan aportar los directos implicados en los hechos, por lo que generaría una autentica indefensión que, so pretexto de una aparente contradicción entre lo que declara uno y otro, se llevara de forma sistemática a soluciones absolutorias, sino que sencillamente, por supuesto sin desconocer nunca la presunción de inocencia de que se haya investido todo acusado, se extreme la labor valorativa del juzgador a fin de determinar cuál de esos testimonios es el más convincente, lo que naturalmente no se deja al libre arbitrio del juzgador, al mayor o menor poder de convicción de la víctima, si no que a este hay que unir una serie de parámetros de control que la corroboren, que vienen resumiéndose, sin un afán exhaustivo y a título de ejemplo, en la racionalidad de ese testimonio, que se mantiene inalterado a lo largo de la causa, sin que puede detectarse la existencia de elementos externos que puedan hacer dudar de su veracidad por confluir algún tipo de ánimo de resentimiento o venganza, a lo que se debe unir la existencia de algún elemento periférico de corroboración. Lo que no varía por el hecho de que se trate de un menor, ya que no sería de recibo que por razón de su edad quede desprotegido, quedando supeditada su protección a que su agresor reconozca los hechos o deje algún tipo de huella o vestigio objetivo, reconociendo que nuestro jurisprudencia ha admitido que estos testimonios deben ser valorados con tremenda cautela, precisamente dado que por razón de la edad su carácter no está completamente formado, lo que puede llevarle a ser fácilmente influenciable o no ser capaz de comprender totalmente el sentido y consecuencia de sus actos. Mas ello no puede llegar hasta el extremo de anularlo de forma sistemática. Lo que hace que el mismo de ordinario venga reforzándose mediante el recurso de expertos que con un ambiente más relajado y tomándose un tiempo que la formalidad de un juicio oral no permite, se puede colaborar con el juzgador a fin de determinar hasta qué punto es creíble, sin que ello por supuesto implique trasvasar o hacer dejación de su interpretación en manos de esos peritos, sino que sencillamente vendrán a aportar un elemento de juicio mas.

En este contexto por la naturaleza de los hechos, unos meros tocamientos sobre la ropa, no ha dejado ningún tipo de huella o vestigio objetivo, mas pese a todo, como bien ha resuelto el juzgador de instancia, se pueden aislar suficientes elementos como para afirmar que esos tocamientos fueron realizados precisamente sobre la zona genital de la menor, con un evidente ánimo libidinoso, determinado con ello el tipo imputado. Así en primer término, contamos con la declaración de la menor, la cual no solo le ha parecido al juez plenamente convincente por la forma de exponer los hechos, que mantiene inalterados a lo largo de la causa, sino que además cuenta con el refuerzo que supone la prueba pericial practicada, en la que la Sra. Felisa concluye que es plenamente convincente, como también lo vendría a reforzar el informe elaborado por el Instituto Espill, dependiente de la Conselleria de Bienestar Social, en el que a la par se viene a poner de manifiesto las consecuencias de índole sicológico que ha tenido para la menor este hecho, lo que a su vez viene refrendado por el informe elaborado por el Ayuntamiento de Almodovar del Campo que da cuenta de las gestiones llevadas a cabo a fin de obtener ayudas tendentes a lograr esa asistencia sicológica. Elemento al debemos unir la declaración de su madre, que deja constancia del estado que presentaba la menor en ese mismo momento, dando cuenta de los ocurrido y su reacción, concretamente denunciar de inmediato los hechos a la policía y llevar a su hija a un centro sanitario para que le efectuaran el correspondiente reconocimiento. Lo que chocaría con la propia reacción del acusado que incurre en una cierta contradicción, ya que nos dice que todo ha sido una invención de la madre por razón del hecho de tener una deuda pendiente con él, lo que realmente parece ser cierto a juzgar por la demanda que aporta, siendo totalmente posible que acudiera a reclamarla y a pedirles que abandonaran por esa razón la habitación que por lo visto les tenia realquilada, pero ello no excluye que aprovechara la ocasión para abusar de la menor, ya que para empezar reconoce haber estado a solas con ella y haberla aupado a los buzones, lo que realmente no se alcanza a comprender porque, pretendiendo que fue una invención de la madre por razón de las deudas, pero es llamativo que, precisamente por esa razón presumimos, siempre se nos dice que en un principio se le dijo que la madre no estaba bajando la menor a atenderlo, y solo baja después de subir la niña alterada, siendo significativo que precisamente la reacción que tiene es propinarle un bofetón, como de hecho llega a reconocer la sentencia aportada por la defensa, a la que no se le escapara que el hecho de que no haya resultado absuelta no implica que no se haya admitido la realidad de ese suceso, sobre el que expresamente no se pronuncia, además que la vindicación de una ofensa de esta naturaleza, por estar ya concluida, no justificaría la consideración de una situación de legítima defensa, presentándose como un mero acto de represalia, que como tal justificara que, sin perjuicio de la pena que corresponda al agresor, se le imponga la que por su parte procede. Viniendo este hecho también a reforzar la credibilidad del testimonio de la víctima, para lo cual nos hemos de poner en la situación existente en ese momento, observando que la reacción de la madre se muestra acorde a la gravedad de los hechos, dado que el haberlo abofeteado, aun cuando haya merecido una sanción penal, se muestra como una reacción racional ante la ofensa previamente sufrida, como también lo es el recabar el auxilio de los fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.

En orden a la graduación de la pena, realmente hemos de reconocer que la sentencia incurre en una cierta contradicción, dado que en su fundamento segundo nos dice que la pena habrá que imponerla en su grado mínimo, dado que entiende que la acción sexual no es de carácter grave, aunque añade que debe ser desacatado de alguna manera por el hecho de tratarse de una menor. Lo que le lleva a considerar una marco que oscila entre 1 y 2 años, imponiéndola en 1 año y 8 meses. Consideraciones que no podemos aceptar, ya que para empezar el marco punitivo oscila entre 1 y 3 años, por lo que 1 año y 8 meses, ya se situaría en la segunda mitad de la pena, lo que no cuadra con su intención de penarla en su grado mínimo, a lo que hemos de unir que desde el momento que este tipo y sus consecuencias punitivas surgen de la consideración de que se trata de un menor su víctima, a la par no puede considerarse esta misma circunstancia para agravar unas consecuencias que ya de por ha agravado el legislador por este mismo motivo. Por lo que acorde a su voluntad de penarlo en su grado mínimo y a su consideración de que el hecho dentro de la que por si le corresponde, no posee una especial gravedad, resultara procedente dejar la pena reducida a su mínimo legal, es decir a un año de prisión.

Por lo que se refiere a la indemnización reconocida por razón de daños morales, debe tenerse en consideración la difícil cuantificación de esta daños, lo que obliga al juzgador en cualquier caso a fijar un prudencial tanto alzado en consideración a la trascendencia del acto y las consecuencias del hecho. Sobre esta medida no podemos dejar que en cualquier caso se trata de una facultad discrecional del juzgador, y en cuanto tal no será revisable en esta alzada salvo que se llegue a objetivar suficientemente que se ha incurrido en algún tipo de error, se ha omitido la consideración de algún tipo de prueba, o sencillamente se han llegado a consideraciones contrarias a la lógica y al sentido común. Observando en este sentido, que según el informe documental aportado esta hecho le ha producido a la menor unas ciertas consecuencias sicológicas como pueda ser "el miedo a ir solo por la calle, temor ante los hombres que presentan un aspecto desaliñado y problemas de sueño" que de hecho le han determinado la necesidad de buscar ayuda sicológica, por lo que en este medida no resulta desproporcionada la cantidad fijada de 1.000 €, que por otro lado no dista mucho de las cantidades que habitualmente se viene fijando por hechos de esta naturaleza.

TERCERO.- En consecuencia procederá estimar parcialmente el presente recurso y revocar la sentencia a que afecta en la medida necesaria para adaptarla a las anteriores conclusiones, no haciendo especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Claudio .

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, CON LA UNICA SALVEDAD de reducir la pena de 1 año y 8 meses de prisión que por la misma se le impone, a la de 1 año de prisión.

TERCERO: No hacer especial pronunciamiento en orden al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.