Sentencia Penal Nº 289/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 18/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA 00289/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 18/2011

SENTENCIA Nº 289/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En la ciudad de Zaragoza, a veintisiete de Julio del dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente Causa de Diligencias Previas 189/2011, Rollo nº 18/2011 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, por delito contra la Salud pública,

A.- Contra el acusado Olegario , nacido en Zaragoza, el día 20-6-2009, hijo de Fernando y de Delfina, con D.N.I. nº NUM000 , domiciliado en esta Ciudad de Zaragoza en la CALLE000 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 , cuyo estado civil, oficio e instrucción no constan, con antecedentes penales cancelados, parcialmente solvente y en situación personal de libertad provisional por esta Causa, libertad de la que estuvo privado los días 13,14 y 15 de Enero de 2011, por causa de su detención policial.

Olegario está representado por la Procuradora Dª. Marina Sabadell Ara y defendido por la Letrada Dª. Begoña Guinda León.

B.- Contra la acusada Carolina , nacida en Salamanca, el día 7-9-1959, hija de Francisco-Arturo y de Carmen, con D.N.I. nº NUM004 , domiciliada en esta ciudad de Zaragoza, en la CALLE001 nº NUM005 , NUM006 , cuyo estado civil y oficio no constan, con un antecedente penal no cancelado ni cancelable, y en situación personal de prisión provisional por esta Causa, desde el día 16-1-2011 hasta el día 12-7-2011 en que fue puesta en libertad provisional por esa Sala, al día siguiente del juicio oral celebrado en su contra.

Carolina está representada por la Procuradora Sra. Isabel Magro Gay y defendida por el Letrado D. Javier Notívoli Escalonilla.

Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LASALA ALBASINI , Magistrado de esta Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, quien expone de forma motivada y razonada la meditada Decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En virtud de Atestado policial de la Comisaria Centro de esta Ciudad de Zaragoza, incoó Diligencias Previas 189/2011 el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, en las que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, Olegario y Carolina , como presuntos autores de un delito contra la Salud Pública y contra los que se abrió Juicio Oral, por Auto de fecha 14-2-2011, ante esta Audiencia Provincial de Zaragoza .

Evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial de Zaragoza, correspondiendo por Reparto el enjuiciamiento, conocimiento y Fallo de la Causa a esta Sección 6ª, según el turno de Reparto establecido.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de contra la Salud pública, en su variante de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 del Código Penal vigente, concretamente en el párrafo primero de dicho artículo 368, conforme a la redacción de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio , del que son autores materiales los acusados Olegario y Carolina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Olegario y con la concurrencia de la agravante de reincidencia en Carolina .

El Ministerio Fiscal pidió que se le impusiera a Olegario la pena de 4 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad, así como también pidió se le impusiera a Olegario una multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53-2º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal pidió que se le impusiera a Carolina , la pena de 5 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad y una multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53-2º del Código Penal vigente.

Finalmente el Ministerio Fiscal, pidió que le sirviera de abono todo el tiempo que estuvo privada de libertad por esta causa, y que se decretara el comiso y destrucción de la droga ocupada.

En cuanto al dinero intervenido pidió el Ministerio Fiscal que se le diera el destino legal.

TERCERO .- La Defensa del acusado Olegario , en sus Conclusiones Definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado por no haber cometido hecho alguno que sea constitutivo de delito o Falta.

Subsidiariamente, la Defensa de Olegario , interesó para el caso de que la Sala estimara que el mismo fuera responsable de un delito de tráfico de drogas, que se le aplique el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en atención a la escasa entidad del hecho que se le imputa, ya que como consta al Folio 24, el valor de la droga ocupada al señor Luis Carlos es de 11,92 euros, debiéndosele imponer la pena inferior en grado, en atención a esa escasa entidad del hecho y en atención también a las circunstancias personales de Olegario , al ser consumidor habitual y encontrarse en tratamiento en el Centro Solidaridad de Zaragoza, tal y como consta en el certificado aportado por esta representación al inicio del juicio oral.

CUARTO.- La Defensa de la acusada Carolina , en sus Conclusiones Definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinada por no haber cometido hecho alguno constitutivo de delito.

Hechos

PRIMERO.- Habiéndose recibido por el grupo de la comisaría del Centro quejas y denuncias verbales de que en la CALLE001 nº NUM005 , piso NUM006 , se vendía droga habitualmente, por la inquilina del mismo la acusada Carolina , se solicitó mandamiento de entrada y registro, dictándose Auto por el Juzgado de Instrucción 12, el 14-1-11 y practicándose en la misma fecha, encontrándose en el mismo 2531,69 € repartidos en diferentes billetes de 20 € e inferiores, así como una bolsita de plástico blanco conteniendo una sustancia que una vez analizada por el Director y Técnico responsable de la Subdelegación del Gobierno Area de Sanidad y Farmacia, resultó ser 4,53 gramos de cocaína con una riqueza de un 28,12%. Previamente a esa entrada y registro la acusada Carolina , entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011 se ha venido dedicando, desde su domicilio, ya reseñado, en la CALLE001 nº NUM005 , piso NUM006 , a la venta de combinados de heroína y cocaína, en Zaragoza, valiéndose en la calle, del también acusado Olegario , para la venta y distribución a terceras personas, de las papelinas que le entregaba Carolina . Por ello Olegario estaba siempre situado próximo al domicilio de Carolina .

El día 13 de enero de 2011 el acusado Olegario fue observado por la Policía en la Plaza de Salamero, vendiendo una papelina de combinado de heroína y cocaína, a una tercera persona, siendo vista por los agentes la transacción, previamente a esa venta los Policías que le seguían lo vieron en la plaza de Jose-María Forqué y cómo allí recibía una llamada en su teléfono móvil, a la que respondió y tras una breve conversación vieron como se encaminó Olegario hacia la Plaza de Salamero, por lo que lo siguieron "discretamente" pero a corta distancia.

Es cuando llegó a la Plaza de Salamero, cuando los Policías Nacionales NUM007 y NUM008 vieron perfectamente la venta antecitada.

La referida sustancia fue intervenida al comprador, que identificado resultó ser Luis Carlos , a quien se le ocupó la papelina que acababa de comprar, resultando ser una vez analizada por la subdelegación del Gobierno Area de Sanidad y Farmacia, 0,16 gramos de cocaína y heroína con una riqueza media en base de 10,75% y 5,80% respectivamente.

El valor de la droga ocupada a Luis Carlos , en el mercado ilícito era de 11,92 € y la intervenida en el domicilio de Carolina 100 €.

Carolina fue ejecutoriamente condenada en Sentencia de 23-6-1980 de la Audiencia Provincial de Salamanca , por tráfico de drogas (antecedente cancelado).

Carolina fue ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 25-4-2006 , firme el 27-2-07 , por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, a la pena de 3 años de prisión por tráfico de drogas.

Olegario , fue ejecutoriamente condenado en Sentencias comprendidas entre el 20-11-1996 y el 3-10-2002, por un delito contra la salud pública, por 4 delitos de robo con fuerza en las cosas y por 2 delitos de hurto de uso, (antecedentes todos ellos cancelados).

SEGUNDO.- Carolina , estuvo privada de libertad los días 14, 15 y 16 de Enero de 2011 por causa de su detención policial y posteriormente estuvo privada de libertad, en prisión provisional, desde el día 16-1-2011 hasta el día 12-7-2011, en que fue puesta en libertad por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras la celebración de juicio oral el día 11-7-2011.

Olegario estuvo privado de libertad desde el día 13-1-2011 a las 18 horas, hasta el día 16-1-2011, en que fue puesto en libertad por el Juez de Guardia de Zaragoza. Olegario era consumidor habitual de heroína y cocaína desde mucho tiempo antes y estaba sometido a tratamiento, en régimen externo en el Centro del "Proyecto Hombre" de esta ciudad de Zaragoza, desde el día 22-2-2009 donde le suministran Metadona y Benzodiacepina dentro del Proyecto "Ulises", que es un programa de efectos intermedios mediante la administración de Metadona y destinado a reducir los daños producidos por el consumo de drogas.

TERCERO.- En el Registro realizado en el domicilio de Carolina , el día 14-1-2011, fue encontrada encima de la mesa de la cocina una bolsita de plástico blanco, que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, que dio 5 gramos en balanza de precisión, y cuyo contenido una vez analizado resultó ser 4,53 gramos de Cocaína, con una riqueza en Cocaína de 28,12%.

Asimismo, el total del dinero ocupado (2.531,69 euros) apareció "repartido" por toda la vivienda, del siguiente modo:

1.- En la cocina, encima de la mesa:

- 1 billete de 20 euros.

- 2 billetes de 10 euros.

- 6 billetes de 5 euros.

- 7 monedas de 2 euros.

- 7 monedas de 1 euros.

2.- En un joyero, encima de una mesa:

- 6 billetes de 20 euros.

- 7 billetes de 10 euros.

- 4 billetes de 5 euros.

- 1 moneda de 2 euros.

- 6 monedas de 1 euro.

- 4 monedas de 50 céntimos de euro.

- 5 monedas de 2 céntimos de euro.

- 3 monedas de 10 céntimos de euro.

- 1 moneda de 1 céntimo de euro.

3.- Dentro de una Caja transparente que estaba encima de la mesa de la cocina.

- 2 monedas de 50 céntimos de euro.

- 16 monedas de 20 céntimos de euro.

- 21 monedas de 10 céntimos de euro.

- 1 moneda de 5 céntimos de euro.

- 1 moneda de 2 céntimos de euro.

4.- En un bolso de color beige, colgado del pomo de la puerta de la habitación primera del pasillo:

- 4 billetes de 50 euros (enrollados).

- 15 billetes de 20 euros (enrollados).

- 9 billetes de 10 euros (enrollados).

Dentro del bolso había un Libro de Familia a nombre de Roque y de Julieta (marido e hija de Carolina ), éste Libro de Familia, no fue intervenido.

5.- En un bolso de polipiel que se hallaba encima de una cómoda existente en la habitación primera del pasillo:

- 5 billetes de 50 euros.

- 34 billetes de 20 euros.

- 48 billetes de 10 euros.

- 43 billetes de 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se dan como probados son constitutivos de un delito contra la Salud Pública, tipificado en el artículo 368, párrafo primero, del Código Penal vigente, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

No puede entenderse aplicable el párrafo segundo de dicho artículo 368 debido a que la entidad del hecho no fue escasa, pues constituye una venta continua y diaria durante dos meses y medio la que realizaba la acusada Carolina , desde su piso vivienda sita en la CALLE001 nº NUM005 , piso NUM006 de esta ciudad de Zaragoza, empleando como peón-ejecutor al también acusado Olegario .

La heroína es sustancia que causa grave daño a la salud, pues así lo ha dicho reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, en Sentencias como la de 29-12-1997 y la de 30-1-1998 .

La Cocaína es también sustancia que causa grave daño a la salud, pues así lo ha dicho reiterada Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo español en Sentencias como las de 29-1-1998 , de 2-2-1998 , de 15-6-1999 y de 24-7-2000 .

La papelina vendida por el acusado, Olegario , al comprador Luis Carlos , resultó ser un combinado de Cocaína y de Heroína con un peso neto total de 0,216 gramos, con una riqueza de 10,75 % de Cocaína y un 5,80 % de Heroína.

Tal papelina contenía sustancia psicoactiva más que sobrada, ya que la "dosis mínima psicoactiva de Cocaína son 50 miligramos (0,05 gramos) y la dosis mínima psicoactiva de heroína son 0,66 miligramos (0,00066 gramos).

En efecto, el 10,75 % de 0,16 gramos son = 0,0172 gramos de Cocaína pura, cantidad esta que no llega a la dosis mínima psicoactiva de Cocaína que es de 0,05 gramos, pero que refuerza y potencia a la heroína existente en dicho combinado, pues el 5,80 % de 0,16 gramos son = 0,00928 gramos, cantidad que rebasa ampliamente la dosis mínima psicoactiva de heroína (0,00066 gramos).

Al ser la mecánica de las ventas la llamada "al menudeo", pero constante durante los meses de Noviembre y Diciembre del 2010 y los primeros 13 días de enero del 2.011, es evidente que , en modo alguno pueden subsumirse los hechos cometidos por los acusados, en el tipo atenuado establecido por el legislador en el párrafo segundo, del artículo 368 del Código penal vigente.

SEGUNDO.- De este delito contra la Salud Pública, son responsables en concepto de coautores concertados, los acusados Olegario y Carolina .

La autoría de Olegario , quedó plenamente demostrada en el Acto del juicio oral, por las testificales de los Policías Nacionales nº NUM007 y NUM008 , que le vieron como vendía una papelina de combinado en la plaza de Salamero, de esta Ciudad de Zaragoza, al que luego resultó ser Luis Carlos .

La papelina de "combinado" le fue intervenida poco después en la calle 5 de Marzo al comprador, en cuanto se hubo alejado de la Plaza de Salamero, el cual la llevaba todavía en el interior de la palma de su mano derecha.

El vendedor y acusado Olegario fue detenido, pocos momentos después de abandonar la Plaza de Salamero en dirección a la Avenida Cesar Augusto, concretamente cuando se hallaba en la Plaza de Jose Maria Forqué, lugar en el que fue interceptado, detenido y cacheado, encontrándole el billete de 20 euros, que acababa de entregarle Luis Carlos , en el bolsito delantero derecho de su pantalón y otro billete de 10 euros en la cartera que portaba en el bolsillo trasero derecho de su pantalón.

Es de reseñar que estos dos Policías Nacionales nº NUM007 y NUM008 no vieron la transacción descrita "por pura casualidad", sino que tal transacción fue vista por ellos tras observar que el acusado Olegario , de quien tenían indicios y sospechas muy certeras, de que se dedicaba a la venta de drogas "al menudeo" recibía una llamada a su teléfono móvil, cuando se hallaba en la Plaza de Jose Maria Forqué de esta ciudad de Zaragoza.

Vieron ambos Policías que Olegario tras un breve diálogo a través de su teléfono móvil, se dirigía rápidamente por la calle Camon Aznar, hacia la Plaza de Salamero. Entonces le siguieron discretamente, a pocos metros de distancia, con el fin de observarle y al llegar a la Plaza de Salamero, es cuando le vieron realizar la ilícita transacción descrita anteriormente.

En consecuencia, el testimonio de los Policías Nacionales NUM007 y NUM008 es un testimonio consecuencia de un trabajo policial serio, concienzudo, discreto y efectivo, que debe tener y tiene un peso probatorio decisivo, como prueba de cargo en contra del acusado Olegario , pues fue prestado con totales garantías en el Acto del juicio oral, con plena intervención de su defensa y demás partes personadas.

Ese doble testimonio de los Policías Nacionales NUM007 y NUM008 , es prueba neta y rotunda del concreto acto de venta realizado por el acusado Olegario , ese día 13-1-2011, en la Plaza de Salamero, a las 17 horas y 30', a Luis Carlos y prueba que corrobora también las informaciones recibidas en la Comisaría de Centro sobre las actividades del acusado. Pero hay más, mucho más, pues Olegario en su declaración en la Comisaría Centro, previa instrucción de sus derechos como detenido, que leyó y firmó previamente, y en presencia de su Abogada del turno de oficio, reconoció la concreta venta que había hecho ese mismo día 13-1-2011, en la Plaza de Salamero.

Pero Olegario , reconoció más, mucho más, pues al ser preguntado si era vendedor habitual de drogas respondió que nó, "que el era vendedor ocasional".

Al ser preguntado a quien le compraba la droga, que posteriormente vendía, respondió que compraba la heroína a una mujer llamada "Tere", que vive en la CALLE001 nº NUM005 , piso NUM006 de esta ciudad de Zaragoza.

Preguntado por el "modus operandi" para la compra de droga a la tal "Tere" respondió: "Que es consumidor habitual de combinado de heroína y Cocaína. Que esta droga la compra habitualmente a una señora de etnia gitana de unos 50 años de edad, morena y un poco gruesa a la que conoce como " Diamante ", y que vive en la CALLE001 nº NUM005 , piso NUM006 de esta ciudad de Zaragoza. Que posteriormente abandona el lugar para consumir dicha droga. Que los días en los que le sobra sustancia estupefaciente, después de haberla consumido, puede venderla, pero no es lo habitual, ya que no se dedica al a venta de esta sustancia.".

Es evidente que aunque el acusado luego negara tal reconocimiento en fase sumarial y en el Acto del juicio oral, tal negativa no vincula a esta Sala, que puede optar por la declaración que mas convincente le parezca ( Sentencia de 17-10-1992 , de 5-6-1995 y de 6-6-1990) de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo.

"Se otorga valor a las declaraciones del inculpado incriminatorias, prestadas en sede policial y no ratificadas, siempre que conste que aquella declaración haya sido prestada previa información de sus derechos constitucionales, y a presencia del Letrado, debiendose acreditar tales extremos y el contenido de la declaración con el testimonio ante el Plenario de las personas ante las que se hizo.".

Todo esto ocurre en el caso que nos ocupa, pues esa declaración autoinculpatorio para sí e inculpatoria para Carolina , la hizo en sede policial, previa lectura de sus derechos constitucionales y del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y asistido y a presencia de su Abogada del turno de oficio.

Es verdad que el Ministerio Fiscal, único acusador existente, no introdujo en el debate esta declaración autoinculpatorio del acusado Olegario , pero lo cierto es que allí está tal declaración autoinculpatorio para sí mismo e inculpatoria para Carolina .

Tal declaración sumarial propuesta también como documental, no fue impugnada por nadie en el Acto del juicio oral.

Por otra parte, la acusada Carolina , reconoció en el Acto del juicio oral que ella era la que había comprado la papelina de 5 gramos de cocaína para su hijo Ildefonso , que es drogadicto y élla se la suministraba poco a poco (sic). ("La cosa no requiere mas comentarios").

Pero, además, la Policía encontró en el suelo de su casa unos recortes de plástico de una bolsa de Mercadona.

Esos típicos recortes eran los habituales para confeccionar papelinas.

No debe perderse de vista que Carolina no es consumidora de drogas y que manifestó en el Acto del juicio oral que a su hijo ni le hacía papelinas ni le cobraba por suministrarle dosis de Cocaína, que ella le facilitaba poco a poco, para controlarle el consumo.

TERCERO .- Esa declaración autoinculpatorio de Olegario , le incrimina en una cadena de sistemática venta "al menudeo" de Cocaína y heroína, y a su vez, incrimina a la coacusada Carolina (a) "La Diamante ", que vive "precisamente" en la CALLE001 nº NUM005 - NUM006 de esta ciudad de Zaragoza, que es de etnia gitana, morena, un poco gruesa y de 51 años de edad, tal y como la describió Olegario , en su declaración en sede policial.

Pero es que, además, en la entrada y Registro hecha en el domicilio de dicha acusada se le encontró una papelina de 5 gramos, cuyo contenido neto era 4,53 gramos de Cocaína, con una riqueza en Cocaína pura del 28,12%.

El dinero hallado en el piso-vivienda de Carolina , fue mucho (2.531,69 euros), todo ello en billetes, unos enrollados como los 4 billetes de 50 euros, los 15 billetes de 20 euros y los 9 billetes de 10 euros, encontrados en el interior de un bolso de color beige, colgado en el pomo de la puerta del primer cuarto del pasillo.

Todos los demás billetes existentes, los unos, en la mesa de la cocina de la expresada vivienda, los otros, encima de una mesa, un tercer grupo, en una caja transparente situada encima de la mesa de la cocina y un cuarto grupo en un bolso de polipiel situado encima de una cómoda de un cuarto, estaban todos ellos con múltiples dobleces, circunstancia típica del dinero que se maneja en el tráfico de drogas a pequeña escala.

En definitiva las pruebas de cargo, en el Acto del juicio oral, en contra de la acusada Carolina fueron bastantes y suficientes para desvirtuar su inicial presunción de inocencia y para dictar Sentencia condenatoria en su contra, tal y como pedía el Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Concurre en Carolina , la agravante de reincidencia 7ª del artículo 22 del Código Penal vigente, pues tiene una anterior condena de 3 años de prisión por Sentencia firme, de 27-2-2007, que le fue impuesta por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza ( Ejecutoria nº 18/2007). Tal Sentencia de condena, aunque esté cumplida, no esta cancelada ni es cancelable, a la luz de lo dispuesto en el artículo 136 del Código Penal vigente, en especial en su apartado 2-2º y apartado.

En efecto, no han pasado los 3 años desde la extinción por cumplimiento de la pena anterior impuesta de 3 años.

Por tanto, en aplicación de la Regla 3ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal , la pena se le ha de imponer a Carolina en la mitad superior de la pena de 3 a 6 años de prisión.

Esa mitad superior va de 4 años y 6 meses de prisión a 6 años de prisión.

Esa pena de 5 años de prisión se le impondría igualmente a Carolina aunque no concurriera tal agravante de reincidencia, ya que la venta sistemática que ha estado efectuando la acusada, día tras día y semana tras semana, durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2010, y durante los primeros 13 días de Febrero del 2011, obligaría también a imponerle esa misma pena de 5 años de prisión, en aplicación de la Regla 6ª del apartado 1º del artículo 66 del Código Penal vigente.

QUINTO.- Concurre en Olegario , la atenuante simple de drogadicción, 7ª del artículo 21 del Código Penal, por analogía a la atenuante 2ª de dicho artículo 21 .

En efecto, el acusado Olegario , ya manifestó en su declaración en el Atestado policial lo siguiente:

"Que es consumidor habitual y que está recibiendo tratamiento médico, consistente en Metadona y Benzodiacepina, en el Centro "Proyecto Hombre".

Es cierto, no obstante que en el Juzgado de Guardia pudo el acusado y su Letrado solicitar su examen médico, para constatar su adicción, como así se le instruyó previamente al leerle sus Derechos, y no lo hicieron, por lo que tal adicción no debía ser grande, lo cual justifica la aplicación de la simple atenuante por analogía.

El alegato de drogadicción de la defensa de Olegario , viene justificado por el certificado del Centro Solidaridad de Zaragoza, donde se explica que el acusado está sometido a tratamiento de rehabilitación desde el 22-2-2009, donde continúa hasta la fecha, siguiendo el programa ULISES, que es un programa de objetivos intermedios con administración de Metadona y destinado a la reducción de los daños producidos por consumo de drogas. En consecuencia la pena se le impondrá en el grado mínimo de la pena fijada en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , pero no se le puede aplicar el subtipo atenuado establecido en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , ya que la conducta del acusado no fue de menor entidad, pues cooperó necesariamente en las ventas diarias de menudeo durante 2 meses y medio.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales procede su imposición a ambos acusados, por mitad e iguales partes, por expreso mandato del artículo 123 del Código Penal y del artículo 240-2º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede el decomiso y destrucción de toda la droga ocupada a ambos acusados (artículo 127-5º y 374-1-1º del Código Penal ).

El dinero intervenido a Carolina (2.531,69 euros) será decomisado y adjudicado al Estado Español, por expresa disposición de lo dispuesto en el artículo 374-4 del Código Penal vigente.

También será decomisado y adjudicado al Estado los 30 euros intervenidos a Olegario .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, LA SALA en virtud del poder que le atribuya la Constitución española de 1.978, la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985 y la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, emite el siguiente:

Fallo

1.- Que debemos de condenar y condenamos al acusado Olegario , como autor responsable de un delito contra la Salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud, tipificado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal vigente, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción 7ª del artículo 21 del Código Penal, por analogía a la atenuante 2ª de dicho artículo 21 , a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo, condenamos al acusado Olegario a la pena de multa de 300 euros, con 30 días de arresto personal subsidiario, en caso de impago e insolvencia.

2.- Que debemos de condenar y condenamos a la acusada Carolina , como autora responsable de un delito contra la Salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la Salud, tipificado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal vigente, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, 8ª del artículo 22 del Código Penal , a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de su condena privativa de libertad.

Asimismo, condenamos a la acusada Carolina a la pena de multa de 300 euros, con 30 días de arresto personal subsidiario en caso de impago e insolvencia.

3.- Decretamos el decomiso y destrucción de toda la droga ocupada.

Asimismo, decretamos el decomiso y adjudicación al Estado Español de los 2.531,69 euros, intervenidos en el domicilio de Carolina .

4.- A Olegario le servirá de abono los 3 días de detención policial.

5.- A Carolina le servirá de abono todo el tiempo que lleva privada de libertad por esta causa, tiempo que comienza con los días 14, 15 y 16 de Enero del presente año 2011 en que estuvo detenida por la Policía, y que prosigue el día 16-1-2011 hasta el 12-7-2011 que estuvo en prisión provisional.

6.- Condenamos a Olegario y a Carolina al pago de las costas del juicio, por mitad e iguales partes, por expreso mandato legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo de España, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado dentro de los 5 días siguientes a la última notificación de esta Sentencia, pidiendo en tal escrito testimonio de esta Sentencia y manifestando la clase o clases de Recurso que trata de utilizar.

Llévese esta Sentencia original al Libro de Sentencias y testimonio de la misma al Rollo.

Así, por esta nuestra Sentencia, dictada en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ intervino en la deliberación y votación, no firmando por hallarse ausente de vacaciones.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública, esta Audiencia Provincial. Doy fe.