Sentencia Penal Nº 289/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 6/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

RP: 6/12

PA: 290/09

Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid

SENTENCIA N.º 289/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

SANTIAGO TORRES PRIETO

CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 11 de julio de 2012.

Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado n.º 290/09, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid, seguido por delito de de apropiación indebida, contra Juan Enrique , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, en nombre y representación de Viajes Barceló, S. L., por la Procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Solera Lama, contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante, el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso, y, como apelado, Juan Enrique , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia de la Serna Blázquez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid, con fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"Probado y así se declara que el acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre agosto y septiembre de 2003 desarrollaba su actividad laboral como empleado de la oficina de la agencia de viajes 'Viajes Barceló S.L.', de la C/ Marqués de Corberá, nº 53 de Madrid, entre cuyos cometidos estaba la venta de billetes de vuelo de distintas compañías aéreas de los clientes, recibiéndose por la citada empresa facturas del proveedor BSP de viajes, al parecer realizados, lo que no consta por clientes cuyo pago no consta ingresado en la caja de 'Viajes Barceló S.L.'. No consta probado que el acusado ingresara en su patrimonio el importe de los citados billetes".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO libremente al/a la acusado/a Juan Enrique , como autor/a responsable del delito de apropiación indebida del artículo 249 del Código Penal imputado, declarando de oficio las costas procesales".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Viajes Barceló, S. L., se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que solicita la revocación de la sentencia y la condena de Juan Enrique , como autor de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de prisión, al pago de las costas procesales y a indemnizar a la recurrente en 20.870'2 euros, más los intereses legales, alegando, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ha producido indefensión, porque la juzgadora a quo no permitió a la Letrada de la parte interrogar al perito Bernardo sobre las diversas formas en las que el acusado se apropió del dinero pagado por los clientes de la agencia de viajes. En segundo lugar, alega la apelante error en la valoración de la prueba porque en la sentencia se afirma, basándose en lo declarado por el acusado y por el perito designado por el Juzgado, que no siempre los cobros se realizaban con tarjetas de crédito y que ello motivaba que los expedientes no se cerraran o consignaran informativamente hasta su efectivo cobro, sin tener en cuenta que el testigo Conrado declaró que nunca un pago con tarjeta podía justificar billetes volados no abonados por los clientes, por lo que existe prueba plena de que solo se permitía dejar abiertos los expedientes relativos a billetes no volados y todos los billetes en el presente caso habían sido pagados y utilizados por los clientes, ya que, solamente en tales circunstancias se remitía la factura por BSP IATA, y, a mayor abundamiento, según confirmó el acusado, los pagos con tarjeta de crédito se hacían directamente a las compañías aéreas, por lo que el déficit de caja tenía que responder a los pagos en efectivo realizados por los clientes de la agencia; y porque la sentencia afirma que, en virtud de lo señalado por el perito, todos los billetes emitidos quedan registrados en el sistema Amadeus e independientemente de cómo se cobren tienen que pasar por IATA BSP para la liquidación de comisiones, pero no se acredita el uso del billete, mientras que el perito judicial, Elias , concluyó que se vendieron unos billetes que BSP IATA reclamó, pues habían sido utilizados y no pagados, pero además consta acreditado por las compañías aéreas que los clientes volaron de manera efectiva. En tercer lugar, se alega indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , por concurrir en la conducta del acusado todos los elementos del tipo, ya que ha quedado acreditado que el acusado fue responsable de la agencia y estuvo solo durante casi todo el año 2003, cosa que él reconoció en el plenario, admitiendo asimismo que los billetes se habían vendido en la agencia, y que no abrió los expedientes preceptivos a cada uno de los clientes, haciendo constar las cantidades recibidas de cada uno de ellos.

TERCERO .- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito adhiriéndose a la impugnación y solicitando la revocación de la sentencia y la condena de Juan Enrique , en los términos interesados en primera instancia, como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 , 249 7 y 74 del Código Penal , alegando que dicha sentencia incurre en incongruencia omisiva porque no explica las razones en virtud de las cuales no considera probados los hechos objeto de acusación. Por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia de la Serna Blázquez, en nombre y representación de Juan Enrique , se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO .- A solicitud de la parte apelante, se acordó el señalamiento de vista, habiéndose llevado a cabo la celebración en el día de hoy, con asistencia de las partes, que informaron en defensa de sus respectivas pretensiones, y del apelado, Juan Enrique , que alegó lo que estimó oportuno sobre los hechos enjuiciados y su participación en ellos.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación procesal de Viajes Barceló, S. L., impugna, con adhesión del Ministerio Fiscal, la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid, que absuelve a Juan Enrique del delito de apropiación indebida de que era acusado por los recurrentes.

Como fundamento de la impugnación se alega, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que ha producido indefensión, porque la juzgadora a quo no permitió a la Letrada de la parte interrogar al perito Bernardo sobre las diversas formas en las que el acusado se apropió del dinero pagado por los clientes de la agencia de viajes. En segundo lugar, alega la apelante error en la valoración de la prueba porque en la sentencia se afirma, basándose en lo declarado por el acusado y por el perito designado por el Juzgado, que no siempre los cobros se realizaban con tarjetas de crédito y que ello motivaba que los expedientes no se cerraran o consignaran informativamente hasta su efectivo cobro, sin tener en cuenta que el testigo Conrado declaró que nunca un pago con tarjeta podía justificar billetes volados no abonados por los clientes, por lo que existe prueba plena de que solo se permitía dejar abiertos los expedientes relativos a billetes no volados y todos los billetes en el presente caso habían sido pagados y utilizados por los clientes, ya que, solamente en tales circunstancias se remitía la factura por BSP IATA, y, a mayor abundamiento, según confirmó el acusado, los pagos con tarjeta de crédito se hacían directamente a las compañías aéreas, por lo que el déficit de caja tenía que responder a los pagos en efectivo realizados por los clientes de la agencia; y porque la sentencia afirma que, en virtud de lo señalado por el perito, todos los billetes emitidos quedan registrados en el sistema Amadeus e independientemente de cómo se cobren tienen que pasar por IATA BSP para la liquidación de comisiones, pero no se acredita el uso del billete, mientras que el perito judicial, Elias , concluyó que se vendieron unos billetes que BSP IATA reclamó, pues habían sido utilizados y no pagados, pero además consta acreditado por las compañías aéreas que los clientes volaron de manera efectiva. En tercer lugar, se alega indebida aplicación del art. 252 del Código Penal , por concurrir en la conducta del acusado todos los elementos del tipo, ya que ha quedado acreditado que el acusado fue responsable de la agencia y estuvo solo durante casi todo el año 2003, cosa que él reconoció en el plenario, admitiendo asimismo que los billetes se habían vendido en la agencia, y que no abrió los expedientes preceptivos a cada uno de los clientes, haciendo constar las cantidades recibidas de cada uno de ellos.

SEGUNDO .- El recurso no puede hallar favorable acogida. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que arranca en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , los pronunciamientos de tenor absolutorio en primera instancia no pueden ser revocados y sustituidos por otros de naturaleza condenatoria, si ello implica una nueva valoración de las pruebas personales, sin dar al denunciado la posibilidad de ser oído en esta segunda instancia. En el presente caso, a petición de la parte apelante, este Tribunal convocó a las partes a una vista en la que, tanto el apelado como su defensa pudieron alegar lo que estimaron oportuno en defensa de sus intereses. No habría obstáculo alguno, por lo tanto, desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, al que aluden, tanto la citada STC 167/2002 , como otras resoluciones posteriores del mismo órgano, para acoger la pretensión impugnatoria.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que, por encima de la denominación que el apelante da a cada uno de sus motivos de impugnación, lo alegado como sustento de la pretensión impugnatoria es básicamente el supuesto error en la apreciación de la prueba de la juzgadora a quo, en lo relativo a la declaración como no acreditada de la apropiación por el acusado del dinero pagado por los clientes de la recurrente, para la que trabajaba aquel como empleado.

Al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución Española ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, y pudiendo intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECrim ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

Partiendo de esas premisas, nos encontramos en el presente caso con que la razón primordial de la conclusión absolutoria que ahora se combate es la estimación como insuficiente por la juzgadora a quo de la prueba relativa a la apropiación por parte del acusado del precio pagado por los clientes de los billetes de avión, así como de la realización de los vuelos correspondientes. Si bien la Sala considera razonablemente probado este segundo hecho, no puede decirse lo mismo -al menos con el grado de certeza exigible, de acuerdo con el derecho a la presunción constitucional de inocencia, a todo pronunciamiento condenatorio en el proceso penal- respecto del primero.

Así, la contestación por parte de las compañías aéreas a los oficios remitidos, requiriendo información sobre la utilización de los títulos de transporte, permite concluir que dichos títulos fueron empleados y que, en virtud de ello, las compañías requirieron el pago del precio correspondiente a la agencia de viajes.

Por el contrario, hay dudas que impiden dar por probada la apropiación que se imputa al acusado del precio de tales billetes. Las acusaciones coinciden en imputar al acusado el apoderamiento de las cantidades pagadas en metálico. Ello resulta coherente con el sistema de cobros que regía en la agencia de viajes, sistema que estaba compuesto de entregas de dinero realizadas por clientes en el local, pagos con tarjeta de débito o crédito e importes financiados. Solamente en el primero de los supuestos mencionados el acusado tenía acceso al dinero. En los otros tres, la agencia cobraba al cliente, sin intervención alguna del acusado, a través de las entidades emisoras de las tarjetas, o de las entidades financieras. De todos los billetes cuyo precio dicen las acusaciones se pagó en efectivo y fue objeto de apropiación por el acusado, este reconoce que algunos le fueron abonados de tal manera, pero señala que otros lo fueron mediante tarjetas de crédito o de débito o fueron financiados. Lo lógico es que una parte de esas cantidades no se pagase en efectivo, al menos las sumas de mayor entidad, las cuales suelen ser abonadas en la actualidad por la mayoría de las personas mediante tarjetas de crédito o débito. Ahora bien, tal y como ha manifestado el acusado y ha confirmado el testigo Conrado , que se hizo cargo de la oficina al final del período en el que se imputan las apropiaciones, tanto los billetes abonados con tarjeta de débito, como los que lo eran a través de la financiación externa (y también, por supuesto, los que se pagaban en metálico) se registraban en la agencia como pagos en efectivo. Las pruebas periciales realizadas no permiten determinar con total seguridad la forma de pago de cada una de las sumas cuya apropiación se imputa al acusado. Por lo tanto, sin la declaración de los clientes, no resulta posible saber si se realizaron los pagos de una u otra manera.

Esta determinación resulta indispensable para la que pueda prosperar la pretensión impugnatoria. Es indudable que la conducta del acusado levanta sospechas, habida cuenta de la falta de documentación de una parte de las operaciones controvertidas (no las registró en el sistema informático interno de la empresa hasta que las compañías aéreas lo reclamaron a través de la entidad intermediaria); o de la deficiente o parcial documentación de otra parte. Lo alegado por el interesado, en el sentido de que las deficiencias fueron debidas a un exceso de trabajo, carecería de suficiente peso para desvirtuar los indicios de apropiación anteriormente mencionados si, efectivamente, hubiese constancia de que toda esas sumas le fueron a él entregadas, pues está fuera de toda lógica una acumulación de errores que lleve a tan abultado perjuicio económico final. Pero, como hemos dicho, no hay prueba suficiente de cuál fue el efectivo al que el acusado tuvo acceso y, además, hay una alta probabilidad de que la parte más importante, la integrada por los billetes de mayor precio, no fuese pagada en metálico. Ello dejaría el volumen final en unos parámetros compatibles con lo manifestado por el acusado y también con la conclusión absolutoria del Juzgado de lo Penal que, por lo expuesto, debe ser confirmada.

TERCERO .- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Paloma Solera Lama, en nombre y representación de Viajes Barceló, S. L., contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid , confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.