Sentencia Penal Nº 289/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 8/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.-8/12

SECRETARIO DE LA SALA D. PREVIAS.-2089/2007

JDO. INST. Nº 1 POZUELO DE ALARCON

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚMERO 289

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN

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Madrid a 25 de mayo de 2012

Visto en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 2089/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón, seguido contra el acusado D. Juan Antonio , con DNI nº NUM000 , nacido el 30.03.1972 en Madrid, hija de Ángel y Mª Mercedes, sin antecedentes penales, y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Olga Muñoz Mota; Dª Flora como Acusación Particular, representada por el Procurador D. Javier Huidobro Sánchez-Toscano y defendida por la letrada Dª Elena González Martínez; y dicho acusado, representado por el procurador D. Luis Alfaro Rodríguez y defendido por el letrado D. Jacinto Romera Martínez; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones con carácter previo al inicio de la sesión del juicio, y calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el art. 252 del CP en relación con el art. 250.1.5º (actualmente 250.1.6ª) y 74 del CP , solicitando la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses a razón de cuota diaria de 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , y al abono de las costas, debiendo indemnizar a la Sra. Flora en 94.331'74 €.

La Acusación Particular, por su parte, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.2 del CP , y solicitó la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 euros diarios y el abono de las costas, debiendo reintegrar a la Sra. Flora en 94.000€ más los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Durante el año 2005 Dª Flora , entabló relaciones comerciales con el acusado, D. Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicado a la trasformación y comercialización de locales comerciales en viviendas, actuando este como persona física, y a partir de mayo de 2005 a través de la mercantil LOFTS UNLIMITED SL, entidad ésta que comenzó sus actividades el 6.05.05 con la aportación de 3.010€ de capital, y que aparece inscrita en el registro mercantil el 20.07.05, siendo el acusado administrador único y el único socio.

En concreto, durante el mes de mayo de 2005, en colaboración con el acusado, realizó inversiones en la adquisición de varios locales comerciales en Madrid, Ibiza y Collado Villalba, para su posterior trasformación en viviendas:

A) Local de la calle DIRECCION001 de Madrid. En relación a esta vivienda, el 16 de mayo de 2005, el acusado firmó un contrato de arras confirmatorias con D. Jose Ramón , apoderado de la mercantil LEX ROMANA VISIGOTHORUM SL, en virtud del cual esta entidad se obligaba a vender a LOFTS UNLIMITED SL, tres fincas ubicadas en el nº NUM007 de la calle DIRECCION001 de Madrid, (dos plazas de garaje y un local comercial con una superficie útil total de 291'36€), fijándose como precio 1.000.000€ más IVA, del que el acusado hizo entrega en dicho acto de 34.800€, (30.000+4800 de IVA), mediante un cheque de la entidad Caja Granada con cargo a la cuenta nº NUM001 , quedando pendiente el pago del resto del precio hasta el acto de otorgamiento de la escritura pública, fijándose la fecha, hora y Notaría donde se llevaría a cabo (a las 12:00 horas del 16 de junio de 2005 ante el Notario de Madrid D. José Manuel Hernández Antolín), conviniendo que si trascurría dicho plazo se perderían las cantidades entregadas.

En el mes de junio de 2005, sin que se hiciera constar el día concreto, pero en todo caso en los primeros días del mes, Dª Flora y el acusado suscribieron un "contrato de arras" en virtud del cual el acusado le vendía un nº indeterminado de metros cuadrados del inmueble sito en la DIRECCION001 nº NUM007 de Madrid, como cuerpo cierto, por el precio de 330.556€, entregando Dª Flora en concepto de arras 30.050€, de la que ese contrato era formal carta de pago, contrato que quedaba sujeto al cambio de uso de local a vivienda, y que fue firmado por las partes por duplicado. Para el pago de esta señal consta que el 27.04.05, Dª Flora realizó una trasferencia por importe de 25.000€ a la cuenta nº NUM001 de la que era titular el acusado, en concepto de "AD traspaso, señal vivienda c/ DIRECCION001 ".

Finalmente no se llegó a adquirir este local de la DIRECCION001 de Madrid, al parecer por problemas para la segregación en diversos locales, lo que determinó la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta.

B) Local de Ibiza . Así mismo, a través del acusado, Dª Flora adquirió uno de los cuatro locales que se segregaron de "la entidad registral nº NUM008 , del local comercial de la planta NUM009 , que forma parte del Grupo o Bloque NUM010 ", ubicado en San José (Ibiza), en la carretera Ibiza-Playa D'en Bossa, en concreto el local nº NUM008 - NUM011 . La escritura pública de compraventa es de fecha 5.05.05, estando suscrita entre el Consejero Delegado de la mercantil BOSSAMAR SL, propietaria de los locales, y Dª Flora , por el precio de 79.808€ (68.800+11.008€ de IVA), constando unida a la escritura pública copia del cheque bancario por dicha cantidad a cargo de una cuenta de Caja Granada, nº NUM012 . En la ejecución de las obras de trasformación de este local comercial a vivienda, durante el verano de 2005, Dª Flora participó activamente, desplazándose a Ibiza en julio y agosto de 2005, realizando compras de materiales, cuyas facturas pasó a cargo de la mercantil LOFTS UNLIMITED, y constando que se ejecutaron parte de las obras.

C) Local de la calle RONDA000 de Madrid . Además Dª Flora en febrero de 2005, había contratado verbalmente al acusado la transformación del local NUM005 , letra B, sito en el nº NUM006 Duplicado de la calle RONDA000 , (la solicitud al Ayuntamiento -Distrito de Arganzuela- de la licencia de obras es de 24.05.05, según documento aportado por la denunciante en el acto de la Vista, coincidiendo la fecha de solicitud con la indicada en la nota marginal del Registro de la Propiedad, si bien dirigida a la Junta Municipal del Distrito de Moncloa-Aravaca, haciendo constar el Registrador que así resulta de la escritura de cambio de uso autorizada notarialmente en fecha 3 de octubre de 2005). La compraventa se llevó a cabo directamente con la titular registral de esta finca, a la que abonó 180.000€ según la escritura pública de fecha 27 de octubre de 2005, si bien el precio total del inmueble realmente ascendió a 240.000€, y de hecho el crédito hipotecario otorgado por el Banco Popular fue por importe de 205.000€, en fecha 29.10.05, (si bien este fue cancelado y sustituido por otro préstamo hipotecario concedido en escritura pública de 29.10.08, por la entidad Barclays Bank y por importe de 24.166.446 yenes japoneses).

En este LOFTS Dª Flora fijó su domicilio habitual.

D) Locales en Collado- Villalba . Dª Flora , el 25 de mayo de 2005, hizo entrega de una señal para la adquisición de dos locales sitos en la calle DIRECCION000 nº NUM002 del Parque de la Coruña en dicha localidad, en colaboración con el acusado y con la misma finalidad de transformarlos en viviendas, de los que ella finalmente se quedó con uno de ellos, y respecto del que en fecha 29 de marzo de 2006, el acusado firmó un documento con el anagrama de LOFTS UNILIMED, mediante el cual renunciaba "a toda gestión realizada, tanto administrativa como en gestión de obra y reforma, que ataña a Dª Flora en Villalba, en el local de su propiedad sito en la calle DIRECCION000 nº NUM002 ".

El 18 de enero de 2006, la Sra. Flora y el acusado firmaron un documento en papel con el anagrama de LOFTS UNLIMITED, en virtud del cual se declaraba "Yo, Juan Antonio , con DNI NUM000 , como administrador único de la sociedad limitada LOFTS UNLIMITED hace entrega a Dª Flora con DNI NUM003 la cantidad de 8.000€ (ocho mil euros), como pago de facturas pendientes y devolución de dinero prestado".

Mediante transferencia bancaria realizada a través de su cuenta corriente en el Banco Popular el 5.07.05, Dª Flora trasfirió la suma de 66.000€ (66.330'28€) a favor de LOFTS UNLIMITES, sin que haya quedado acreditado que lo fuera para la ejecución de las obras de Ibiza y no para los otros negocios que tenía en marcha con el acusado, en especial el de RONDA000 .

Tampoco se ha acreditado que la trasferencia realizada el 22.07.05 desde esa misma cuenta del Banco Popular a nombre de la Sra Flora , por importe de 3.001'46€, a favor de la cuenta NUM004 , corresponda con una cuenta del acusado, ni que tuvieran como fin las obras de Ibiza, ni por tanto, que el acusado se apropiara para sí de esta cantidad, como tampoco de los 25.000€ que le fueron trasferidos por la Sra. Flora el 27 de abril de 2005, o le diera un destino distinto al convenido entre las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados tienen su apoyo en la documental obrante en las actuaciones, especialmente:

- la nota simple informativa del Registro Mercantil (f. 8 y 9 de la causa);

- los extractos de las cuentas bancarias aportadas por las partes, llamando la atención que ambos tenían abiertas varias cuentas en la misma sucursal de la entidad Caja Granada, la nº 0444 de Pozuelo de Alarcón, (f. 10, 11, 88 y 164 y siguientes);

-la copia del contrato de arras confirmatorias en relación al local de la DIRECCION001 de Madrid, entre el acusado y D. Jose Ramón , apoderado de la mercantil LEX ROMANA VISIGOTHORUM SL, (f. 281 a 285), que además ha sido reconocido en el acto del Juicio por este último;

- el contrato de arras suscrito entre la denunciante y el acusado en relación al mismo local (doc. 35 de la documental aportada por la defensa en el acto del juicio) que aquella ha reconocido en el plenario;

- copia de la escritura pública de compraventa de fecha 5.05.05 del local sito Ibiza-Playa D'en Bossa, entre BOSSAMAR SL y la denunciante (f. 74 a 88);

- copia de la nota simple del Registro de la propiedad relativo a la compraventa por la denunciante como vivienda del que fuera local NUM005 letra B del nº NUM006 Duplicado de la calle RONDA000 de Madrid (f. 174 a 182);

- acuse de recibo de señal en depósito emitido por la entidad TECNOCASA, en la localidad de Collado Villalba el día 25.05.05 (aunque entendemos que por mero error se consigna como año de la operación el 2004, pues es la propia denunciante la que en su declaración en el plenario explica que después de la compra del local de RONDA000 , compró el de Ibiza y el de Collado Villalba "fue como una inversión para luego venderlo", e incluso afirmó que estos locales los adquiere cuando habían comenzado "los problemas con Ibiza"), por el que declaran haber recibido un talón nominativo de Flora para realizar una oferta de compra de dos locales en la calle DIRECCION000 nº NUM002 de Collado Villalba, que precisamente fue aportado por la defensa del acusado en el acto de la vista;

-los dos documentos aportados firmados por la denunciante y el acusado, aportados por éste junto al escrito de defensa (f. 279 y 280), el primero de 18 de enero de 2006 en concepto de pago de facturas pendientes entre ambos y devolución de dinero prestado por Flora , y el segundo de marzo de ese mismo año, por el que el acusado renunciaba a toda gestión realizada en el local de la DIRECCION000 nº NUM002 propiedad de Flora ;

- además de toda la documentación aportada por las partes en el plenario, cuyo análisis revela que la suma de todos los gastos que Dª Flora realizó en Ibiza el verano de 2005 queda muy lejos de los 8.000 € que le entregó el acusado en el documento de liquidación de 18 de enero de 2006, y que según explicó ella en el plenario, respondía a esos gastos, entre los que se incluye la factura del pago de 86€ a la Policía Local de Baleares por el depósito del vehículo a nombre del acusado, marca JEEP, modelo WRANGLER, matrícula D-....-DZ (doc. 9 y 9bis), mientras el acusado refiere que era porque estuvo en su casa de Ibiza y utilizó su vehículo, y según la denunciante, fue el acusado el que lo dejó mal aparcado llevándoselo la grúa, pidiéndole aquél que abonara la multa y lo sacara del depósito municipal, versiones ambas creíbles y que tampoco resultan incompatibles entre sí. También entre los cargos de facturas que la denunciante identifica como adelantados al acusado para las obras de Ibiza, está el de 837'61 € de Pinturas ROSAN el 2.09.05, (doc. 6 de la Acusación Particular), lo que se contrapone con el hecho de que la denunciante afirme que no llegaron a ejecutarse obras en Ibiza, o que estaban en fase muy básica de distribución del espacio (según el arquitecto D. Teofilo , que realizó el proyecto de transformación de los locales en viviendas, y que como testigo intervino en el plenario), y por tanto incompatible con la fase inicial de una obra en la que no se acomete la pintura. Ello sugiere que ese gasto podría estar destinado a la finalización de las obras de RONDA000 , corroborando la versión del acusado de que en esas fechas se estaba ultimando las obras de RONDA000 , y a su vez concuerda con la fecha de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda de RONDA000 , octubre de 2005.

Entre los documentos aportados por la denunciante en el acto del Juicio, también destaca un cheque emitido por PATAGON nominativo a favor de LOFTS UNLIMITED, de fecha 16.01.06, por importe de 6.000€, junto con la copia de haberlo ingresado Flora en su cuenta del Banco Popular, resultando devuelto por incorriente, y que como no se ha aportado la fotocopia del reverso se desconoce si fue endosado por el acusado a favor de Flora , o esta estaba autorizada para cobrar cheques expedidos a favor de LOFTS UNLIMITED en sus propias cuentas (doc. 8 y 9 de los aportados por la Acusación Particular en el acto de la vista oral).

Y entre la documental aportada en el plenario por la defensa, destacan la existencia de dos recibos bancarios por los que el acusado habría pagado a Flora , el 13.10.05, 2.600€, y 14.02.06, 7.000€ (DOC.1 Y 2). Además están incorporadas facturas relativas a las compras realizadas por Flora en establecimientos de Ibiza con cargo a LOFTS UNLIMITED (doc. 3 a 8 y 18 y 19), como compras realizadas a cargo de esta mercantil en la tienda que regenta la familia de Flora , RADE (Servicio oficial de Bosch), en la que también trabaja ella, tal y como afirmó y se desprende del doc. 7 aportado por dicha acusación en el acto del Juicio, apareciendo en la primera línea "nómina repuestos accesorios Diesel 770'21"-, lo que no es incompatible, con que pudiera tener otras actividades de negocio. Además se aporta un documento titulado "Gastos de Villalba", en el que aparecen dos listas encabezadas una con el nombre de Flora y la otra de Juan Antonio , con anotaciones manuscritas, en la que se hace constar que Luis Pedro es la persona encarga de las obras de Villalba, hecho que fue reconocido por Flora en su declaración en el plenario, " Luis Pedro era el chico contratado para obras de Villalba". También se hace constar en ese documento que en el momento que se venda esta propiedad la cantidad que resulte de la venta se le restaran los gastos de finalización de obra y el resultado final se dividirá entre dos, a saber la mitad para Flora y la otra mitad para Juan Antonio ". Consta la carátula de haberse enviado por fax el 22.11.06, al nº NUM013 , supuestamente correspondiente a Flora , pues desde ese mismo nº se recibe en el fax de LOFTS UNLIMITED, en la misma fecha, la copia de su DNI nº NUM003 (doc. 31 a 34 de los aportados por la defensa en la vista oral).

SEGUNDO .- No puede olvidarse que la carga de la prueba incumbe o corresponde siempre a la parte acusadora y así lo declara una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del tribunal Constitucional ( SSTC 303/93 y 76/94 , entre otras). A su vez el Tribunal Supremo (por todas STS 554/95 ), señala que la presunción de inocencia no es un derecho activo, sino de carácter reaccional que no precisa comportamiento activo por parte del sujeto del mismo. Ni practicar prueba para acreditar su inocencia.

Y el acusado ha negado en todo momento mantener deuda alguna con la denunciante, afirmando que era una colaboradora suya en el negocio de la localización de locales comerciales para su trasformación en viviendas y su comercialización, y precisamente del resultado de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según hemos expuesto, no podemos descartar que no existiera entre ambos un acuerdo verbal de colaboración de negocio tal y como mantiene el acusado, lo que se infiere tanto de los actos coetáneos a los hechos, como de los posteriores, que no se corresponden con la tesis incriminatoria de la acusación de tratarse de una mera cliente del acusado, sin que a ello pueda oponerse la declaración de los testigos d. Teofilo y D. Luis Pedro , quienes refirieron que el acusado les presentó a Anselmo como ................., teniendo además en cuenta que ambos han terminado mal con el acusado, según declaró D. Teofilo y se desprende de la declaración de D. Luis Pedro .

Por un lado, la mercantil LOFTS UNLIMITED se constituye en el mes de mayo, comenzando sus actividades el 6.05.05 abriéndose la cuenta de la sociedad en la entidad de Caja Granada con la aportación de 3.010€ de capital, y que aparece inscrita en el registro mercantil el 20.07.05 (f.8 y 9 -nota simple informativa del Registro Mercantil y f.164 -extracto de la cuenta de LOFTS UNLIMITED-), coincidiendo con las fechas de las inversiones realizadas por la denunciante en 4/5 locales de negocio en los que interviene el acusado, (Ibiza, DIRECCION001 , Collado-Villalba y RONDA000 , pues consta que en ese mes se tramita en el Ayuntamiento la licencia para cambio de uso de local a vivienda). Que ninguno de ellos los compra al acusado directamente, sino al legítimo titular registral, (a excepción del contrato de arras referido al local de DIRECCION001 , que si se suscribe directamente con el acusado). Por otro, se ha acreditado que ella ha adelantado dinero, como se observa con la reserva de los dos locales de Collado-Villalba, e incluso se habla de "dinero prestado" entre las partes en el documento fechado el 18 de enero de 2006, (f. 279) cuya autenticidad ha sido reconocida Dª Flora en el acto del juico.

El hecho de adelantar dinero y abonar facturas es indiciario de la colaboración de la denunciante en el negocio de LOFTS UNLIMITED, en cuanto que refleja un flujo de servicios y prestaciones entre las partes que excede de la mera relación contractual de una compraventa o arrendamiento de servicios para la ejecución de unas obras.

Por ello no puede afirmarse sin más que la trasferencia de 25.000€ que consta realizada por la denunciante al acusado en concepto de la vivienda de DIRECCION001 , no puede descartarse que, fracasada esta operación, se aplicara a otras inversiones que las partes mantenían en esas fechas, y posteriormente se hubiera efectuado la correspondiente liquidación (doc. 279 de las actuaciones, o doc. 31 de la defensa unido al Rollo de sala).

E igualmente, en relación con los 69.000€ que la Acusación Particular afirma haber entregado a cuenta de las obras en Ibiza, resulta igualmente verosímil la argumentación de la defensa. A diferencia de la anotación contable de los 25.000€, aquí no se hace referencia alguna al concepto en el que realiza esa trasferencia a la cuenta del acusado. Aquél manifiesta que es parte del precio que debía abonarle por la obra de RONDA000 . La denunciante afirma que había entregado al acusado en febrero de 2005, 50.000€ en efectivo, sin que le entregara recibo, y otras cantidades mediante trasferencia, pero nada acredita, resultando ciertamente increíble que una persona que es comerciante, con un negocio familiar, haga entrega de una cantidad tan considerable sin exigir ningún tipo de recibo al realizar la entrega. Lo cierto es que si esa vivienda le costó, según ella misma ha reconocido 240.000€, y solo consta entregados 180.000€ a la titular registral en la escritura pública de compraventa (f. 175), faltan por acreditar el abono de los 60.000 € que faltarían, teniendo en cuenta además pues el acusado tendría que haber recibido su correspondiente contraprestación por haber intermediado en esa compra, haber realizado el cambio de uso de local a vivienda, según aparece recogido en el Registro Mercantil, y sobre todo por haber presentado un proyecto de trasformación del local a vivienda y haber ejecutado esas obras. Mientras que la Acusación Particular nada ha acreditado al respecto.

Llama igualmente la atención, que la Acusación Particular, que mantiene que esas cantidades estaban destinadas a las obras a realizar en Ibiza, manteniendo que no se llegaron a ejecutar, y que vendió ese local posteriormente en bruto, no haya aportado ningún reportaje fotográfico, ni acta notarial, ni el testimonio de los otros compradores... etc.

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta además, que las partes operaban en gran medida con varias cuentas abiertas en la misma sucursal bancaria de Caja Granada en Pozuelo de Alarcón, habiendo manifestado el acusado que hicieron las últimas cuentas en Caja Granada y finiquitaron todo en la misma firma, quedándose ella con unos pagos y él con otros (f. 65), mientras que la denunciante afirma que al director de Caja Granada, que también habría entregado 25.000 € como señal para un Lofts en DIRECCION001 , el acusado si se los devolvió al fracasar la operación pero no a ella, sin que haya propuesto esta prueba testifical.

De lo hasta aquí expuesto se desprende la existencia de un entramado de relaciones de negocio entre las partes, que aleja claramente toda situación de apropiación de cantidades entregadas por la Acusación Particular al acusado, dada la mezcolanza de flujos de servicios y prestaciones que se advierte entre ambas partes, lo que impide al Tribunal tener por probados, más allá de toda duda razonable, los hechos objeto de acusación, calificados como delito de apropiación indebida, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial según la cual, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación , que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. En este sentido declara la STS 1245/11 de 22 de noviembre que "La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto".

En consecuencia, procede la libre absolución del acusado, con declaración de oficio de las costas procesales, haciendo expresa reserva de acciones que pudieran corresponder en otros ámbitos jurisdiccionales.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al acusado D. Juan Antonio , del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA que se le imputaba, declarando de oficio las costas procesales.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo por ésta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.