Sentencia Penal Nº 289/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 600/2014 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934583/4630,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 4 I

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0011437

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 600/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid

Procedimiento Abreviado 319/2012

AUDIENCIA DE MADRID

Sección 15ª

S E N T E N C I A Nº 289/14

Iltmos. Sres.:

D. CARLOS FRAILE COLOMA

Dª. ANA REVUELTA IGLESIAS

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)

En Madrid, a 28 de abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por José , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 18 de enero de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: José , nacido en Barcelona el NUM000 -76, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió a través de internet una oferta de persona o personas que no han sido identificadas, quienes le propusieron que si les facilitara una cuenta corriente bancaria donde recibir transferencias de dinero, las cuales después él debía remitir a un lugar del extranjero del que ya le informarían a través de Western Unión, por lo que percibiría una suma de dinero por cada intervención de entre100 y 150 euros.

El 7 de octubre de 2010, se realizó una transferencia por importe de 1900 euros proveniente de la cuenta corriente número NUM002 abierta en la entidad Caja Duero, cuyos titulares son Patricia y su esposo Segismundo , en la cuenta de José , abierta en una sucursal del Banco de Santander, con número NUM003 .

Al día siguiente, José acudió a la referida sucursal bancaria para retirar el dinero y realizar la transferencia mediante Western Union, no lográndolo dado que la entidad bancaria había bloqueado la cuenta.

Ni Patricia ni su esposo autorizaron la referida transferencia y no tuvieron conocimiento de la misma en el momento en que se produjo, habiendo reintegrado el banco el importe de la mencionada transferencia. y cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a José como autor responsable criminalmente de un delito de estafa prevenido en los artículos 248,2º a) y 249 del Código Penal , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, según lo que determina el artículo 56,2 del Código Penal y con expresa imposición de las costas procesales.

Hágase entrega definitiva de los 1900 euros a Patricia y a su esposo Segismundo .'.

SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTAN en su integridad el relato de hechos probados y fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente fundamenta la apelación en dos motivos, propone en primer lugar la existencia de un 'error invencible', viene a plantear la infracción de Ley por inaplicación del art. 14. 3 CP , señalando la existencia de un error invencible sobre la ilicitud de su acción.

Como señala la jurisprudencia, contenida entre otras en la STS de 17.10.09 'como ha declarado la STS 258/2006, de 8 de marzo , el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho. Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo, se dice en STS 13.10.1989 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código , antecedente del art. 14 del actual- 'fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho, del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.1981 , entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.1983 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posteriores a la reforma, 1.2 y 8.4.1986 , que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS 12.12.1991 , 23.3.1992 , 28.3.1994 , 22.4.1994 ).Así, pues, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse ( SSTS 13.6.1990 , 22.1.1991 , 25.5.1992 , 7.7.1997 , 20.2.1998 , 22.3.2001 ), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 28.3 y 30.6.1994 ), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones'.

De lo actuado resulta que José a través de Internet contactó con desconocidos para actuar recibiendo dinero en una cuenta corriente a su nombre y transferir los fondos a personas desconocidas a través de Western Union percibiendo una comisión. Está acreditado que de forma fraudulenta desde la cuenta en Caja Duero de Patricia y Segismundo se transfirió a la cuenta abierta por José la cantidad de 1900 euros, que cuanto este pretendió retirar esa cantidad para hacer la transferencia no pudo consumar su propósito al haber bloqueado la cuenta la entidad bancaria.

La conducta del recurrente es dolosa, en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 'es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran'. Lo que excluye el error, y en consecuencia el rechazo de este motivo de recurso.

El recurrente forma parte del entramado y su responsabilidad deriva de su actuación como cooperador necesario. Es un elemento más dentro del engranaje, sin su cooperación no se podría llevar a cabo el hecho delictivo, esta consistía en abrir una cuenta bancaria en la que recibir los fondos ilegalmente transferidos, para sacarlos de la cuenta y remitirlos al extranjero cobrando un porcentaje de la cantidad. Alega el recurrente que ignoraba realmente el entramado, pero de ser cierto lo que expone, su posición es de 'ignorancia deliberada', lo que le hace igualmente punible, teniendo en cuenta que es persona instruida, que opera regularmente en internet. Así se ha manifestado la jurisprudencia en la STS de 12.06.07 , 'se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada --, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como 'pago' de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna, por su parte la 'explicación' que dieron de que no pensaban que efectuaban algo ilícito es de un angelismo que se desmorona por sí sólo. En la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa, y al respecto, hay que recordar que los recurrentes vivían en Madrid y no consta en los autos nada que pudiera ser sugestivo de un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción de los recurrentes'.

SEGUNDO.- Como segundo motivo plantea la infracción de Ley por inaplicación del art. 16 CP . Entendiendo que estamos ante un delito en grado de tentativa y no consumado.

El motivo ha de estimarse, pues efectivamente José realizó todas las acciones conducentes para consumar el delito, pero este no llegó a su conclusión pues, estando el dinero en la cuenta del recurrente, no pudo disponer de él al haber bloqueado la propia entidad bancaria la cuenta, con lo que evitaba la consumación del delito, que se habría producido si se hubiera enviado el dinero al destinatario final. Si hubo desplazamiento patrimonial, pero finalmente no llegó a producirse el perjuicio.

Como expone la STS de 10.05.10 'el comienzo de ejecución requiere que el autor o autores hayan llegado en el desarrollo de su plan hasta la realización de acciones inmediatas y estrechamente vinculadas con las que deberían producir, según el plan de los autores, la lesión del objeto de protección del tipo penal'. Y para la STS de 30.11.10 'Cierta doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 14/5/2004 y 6/3/2006 - a los efectos del art. 62 CP , siempre relacionable con el 72, distingue entre la tentativa acabada y la inacabada, ligándolas respectivamente a la rebaja de las penas en uno o dos grados, más sostiene que en tal cuestión ha de atenderse al grado de ejecución alcanzado y la energía criminal revelada'.

En este caso estamos ante una estafa en grado de tentativa acabada, lo que implica la imposición de la pena inferior en un grado. Esto es se ha de condenar a José a la pena de tres meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.-Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por José contra la sentencia dictada el 1 de julio de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado nº 319/12 por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento condenatorio de dicha resolución, acordando en su lugar que CONDENAMOS a José como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación. Confirmando el pronunciamiento sobre la entrega del dinero a los perjudicados.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.