Sentencia Penal Nº 289/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1361/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

Rollo 1361/14

Procedimiento de origen: Sumario 1/13

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo

SENTENCIA N º 289/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 20 de abril de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.O. nº 1361/14, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Colmenar, seguida por un delito de homicidio en grado de tentativa contra Hilario , español, mayor de edad y en situación de prisión provisional por esta causa, y Justo , marroquí, mayor de edad y en situación de libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Viran Alonso Fernández, y dichos acusados, representados, respectivamente, por las procuradoras Dª Montserrat Gómez Hernández y Dª María Eugenia de Francisco Ferrera y defendidos por los letrados D. Justo Rojo Pérez y D. Juan Antonio Fernández Granados; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 15 , 16.1 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado, Hilario , para quienes solicitó la imposición de las pena de 8 años y 6 meses de prisión e inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena. Igualmente, y conforme a lo preceptuado por los artículos 57 , 48,2 y 3 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Justo o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 6 meses, así como las costas y el abono al perjudicado, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, la cantidad de 2.100 euros por los días de curación y 944,70 euros por las secuelas sufridas.

Igualmente calificó los hechos imputados a Justo como falta de lesiones del artículo 617,1 del Código Penal del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado, Justo , para quienes solicitó la imposición de las pena de 40 días y el abono a Hilario , en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, de la cantidad de 500 euros por los días de curación.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Hilario , en el mismo trámite, solicitó la absolución del acusado y subsidiariamente su condena como autor de un delito de lesiones de los artículos 147 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia eximente, eximente incompleta o atenuantes de legítima defensa.

La defensa de Justo solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente la aplicación de la circunstancia eximente, eximente incompleta o atenuantes de legítima defensa.

PRIMERO.-En octubre de 2013 Hilario , mayor de edad, de nacionalidad española y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha 13 de noviembre de 2009 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz , como autor responsable de un delito de asesinato, a la pena de 17 años y 4 meses de prisión y Justo , de nacionalidad marroquí, en situación irregular en territorio español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, eran internos del Centro Penitenciario de Madrid V(Colmenar Viejo). Entre ambos internos surgió una enemistad. El día 9 de octubre de 2013 Hilario hizo llegar una carta a Justo retándolo que se encontraran en el patio al día siguiente para tener una pelea.

SEGUNDO.- Justo aceptó el reto, pidiendo 'patio' para el día 10 de octubre. Con el fin de enfrentarse a Hilario , llegado el caso, se proveyó de una botella de agua en la cual diluyó una cantidad no determinada de lejía, mediante la disolución de una o varias pastillas de tal sustancia, dirigiéndose al patio. Por su parte, Hilario se dirigió al patio portando un arma de fabricación casera, formada por la carcasa de un mechero de plástico, a modo de mango y unida a ella por un trozo de alambre y cinta, la hoja de una tijera devastada y afilada, de unos cinco centímetro de longitud, como objeto punzante. Al salir Justo al patio, ya se encontraba allí Hilario . Al verse ambos, Justo lanzó contra Hilario la sustancia que portaba en la botella, con intención de alcanzarle los ojos y Hilario comenzó a esgrimir el cuchillo contra Justo . A partir de este momento se enzarzaron en una pela, en la que se acometían mutuamente. En el curso de la misma, Justo golpeó en múltiples ocasiones a Hilario con intención de atentar contra la integridad física de éste y éste clavó en reiteradas ocasiones, y en todo caso, dieciocho, el arma que portaba en el cuerpo de Justo siendo consciente del peligro que con ello creaba par la vida de Justo . Una vez que cesó el mutuo acometimiento y tras vigilarse recíprocamente, Justo se enfundó una camiseta y tras tirar de él hacia el interior del edificio un funcionario de prisiones, salió del patio.

TERCERO.-Como consecuencia de la pelea descrita, Justo sufrió lesiones consistentes en herida en línea maxilar izquierda en tercer y quinto espacio intercostal, dos en sexto espacio intercostal, en séptimo espacio intercostal y la última en noveno espacio intercostal. Igualmente, una herida penetrante en el tórax que presentó efecto válvula en línea escapular posterior izquierda en octavo espacio intercostal que provocó un neumotórax. Así mismo, en el hemitórax derecho presentó lesiones superficiales paraexternales en cuarto espacio intercostal, una en sexto espacio intercostal y en región supraclavicular derecha. Sufrió igualmente heridas por arma blanca en brazo derecho, región maxilar izquierda y mandíbula derecha.

La herida penetrante en el tórax determinante del neumotórax creó un grave riesgo para la vida de Justo , el cual, de no recibir asistencia médica inmediata hubiera podido fallecer a consecuencia de ello por insuficiencia respiratoria severa.

Las heridas descritas precisaron para su curación ingreso en unidad de cuidados intensivos, intervención quirúrgica con colocación de tubo de tórax, sutura de las heridas en tórax, brazo derecho, maxilar izquierdo y región mandibular derecha, retirada de tubo de tórax al quinto día, analgésicos, antibióticos y retirada de puntos. El tiempo de curación de las heridas fue de 20 días, de los cuales 7 días fueron de hospitalización y 15 de impedimento para sus ocupaciones habituales. Como secuelas quedaron múltiples cicatrices en tórax, brazo derecho, mandíbula derecha y maxilar izquierdo, que determinaron un perjuicio estético de carácter moderado.

CUARTO.-Como consecuencia de la pelea descrita, Hilario sufrió igualmente lesiones, consistentes en contusión frontoparietal derecha con esqimosis, contusión malar izquierda con esquimosis en dorso nasal, esquimosis longitudinal transversal en lateral derecho del cuello, contusión en ambos hélix, dos escoriaciones en rodilla izquierda y esguince en tobillo derecho. Para su curación precisó primera asistencia facultativa consistente en analgésicos. El tiempo de curación de las heridas fue 10 días, no siendo los mismos de impedimento para realizar sus ocupaciones habituales.

QUINTO.-El acusado Hilario se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 14 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba

Contamos con un medio de prueba poco usual en los casos de delitos contra la vida o contra la integridad física, cual es la existencia de una grabación del suceso, a través de la cual pueden observarse las acciones de ambos acusados. Ello, sin perjuicio de su notabilísimo valor, no excluye la necesidad de atender a los restantes medios probatorios, comenzando por las declaraciones de ambos acusados.

Hilario , niega que concertara con Justo la pelea, ni que le enviara una carta retándolo a tal fin, señalando que la carta aportada por aquel no contiene su letra. De hecho, señala, no lo conocía. Pese a ello, al final de su declaración manifiesta que había pintadas en los baños, haciendo referencia a la madre 'del de las gafas'(en referencia a la del declarante).

En relación con el incidente propiamente dicho, relata que se encontraba en el patio solo, apareció Justo y cuando se acercó a presentarse, pues niega conocerlo de antes, le lanzó directamente a los ojos agua mezclada con lejía con una botella. Esto lo cegó y entonces Justo comenzó a darle puñetazos por todas partes, agarrándolo por la espalda e intentando desasirse; igualmente él a Justo , pero sin saber dónde, pues estaba cegado.

En relación con el porte del arma, señala Hilario que, en efecto, llevaba el objeto cortante, a modo de navaja o pequeño cuchillo, que obra unido a los autos como pieza de convicción. El motivo es que todo el mundo en la cárcel, según dice, lleva algo para defenderse porque no sabe con quién se va encontrar. Y que ante incidentes entre internos en el patio, no abren(los funcionarios de prisiones) la puerta para salir hasta que la misma ha concluido. Añade que sacó el arma cuando el otro comenzó a darle puñetazos y que no recuerda el número de veces que clavó el arma sobre Justo , que pudieron ser muchas pero que dieciocho es una barbaridad. Niega que intentara matarlo.

En segundo lugar declaró el otro acusado, Justo . El mismo señala que los escritos en los baños y en las mesas a que hace referencia Hilario estaban ya antes de él llegar a la prisión. El conflicto se origina, en su opinión, porque otro preso predispone a Hilario contra el declarante afirmando que había dicho cosas ofensivas de él. Que a partir de ese momento Hilario comienza a dejar mensajes en los baños y las mesas, así como a hacerle señales con las manos, de carácter amenazante, desde la galería.

En relación con la carta de la que existía copia en autos y cuyo original presenta en el acto de su declaración (siendo cotejada la fotocopia obrante en autos con el mismo) afirma que se la dio Ernesto , un compañero suyo, con el que se llevaba bien, de parte Hilario , de ventana a ventana. Que el tal Ernesto , que era asturiano, lo advirtió que no acudiera al patio tal y como solicitaba Hilario , porque éste tenía un cuchillo en su poder, pero él le dijo que saldría como siempre. Que le extrañó que nadie pidiera patio ese día, lo que imputa a que se hubiera corrido la voz por parte de Hilario de que pensaba agredirlo.

Pese a ser conocedor de amenazas a su persona, como que iba a volver a su país en una bolsa de plástico, decidió acudir al patio y no denunciar las mismas ante la prisión porque en dicho 'mundo' eso agravaría las cosas y que, de lo contrario, lo tacharían de cobarde, con lo que todo sería peor.

Al salir al patio reconoce que portaba una botella de agua en la que había disuelto una pastilla de lejía. Que en principio no tenía intención de de lanzarla contra Hilario , salvo para defenderse si lo atacaba. Y que, en efecto, nada más salir vio cómo Hilario esgrimía un objeto de metal que brillaba y se dirigía hacia él, por lo que decidió lanzarle el agua.

A partir de ese momento afirma que comenzó a recibir puñaladas en todas partes, de cintura para arriba y que Hilario le decía 'estás muerto'. Que reconoce que pegaba al otro, pero para defenderse. Y que consiguió doblarle el brazo y desasirse, momento en que le causó la herida en la pierna. Hilario paró porque pensaba que estaba muerto.

Decíamos que contamos con una grabación de los hechos. Procede en este momento cotejar lo manifestado por los acusados con el contenido de dicha grabación.

Se observa cómo Hilario sale al patio y comienza a dar vueltas por el mismo. A partir de un cierto momento, que podría coincidir con aquel que oye que se abre la puerta interior que da acceso al patio (hecho este que desconocemos pues el vídeo es mudo), e intuye que se aproxima Justo se acerca hacia la puerta de acceso al patio. Se coloca en una posición más vigilante, y se lleva la mano a uno de los bolsillos, siendo evidente que saca el cuchillo de fabricación casera que portaba. Cuando sale Justo , por su parte, sin tiempo a que medie palabra alguna entre ambos, lanza el agua contra el rostro de Hilario , y comienzan ambos a deambular en círculos a lo largo del patio, como retándose, y en un momento determinado comienza el muto acometimiento físico. Dada la rapidez de los movimientos de ambos es difícil determinar el momento preciso en que se producen las heridas a Justo con el cuchillo portado por Hilario , pero lo cierto es que se observa a éste como, de modo continuado, dirige la mano que porta el cuchillo contra el cuerpo de Justo , y siempre en la zona superior a la cintura. Se observan movimientos que evidencian pinchazos, al impactar contra el cuerpo. Por su parte, Justo mantiene una actitud de enfrentamiento, no de mera defensa, e incluso en reiteradas ocasiones golpea a Hilario , revolcándose ambos por el suelo. Llama la atención que Hilario , al principio de la pelea, insiste en despojar a Justo de la camiseta que vestía, lo que consigue. Posteriormente, ambos se colocan las prendas, sobre todo Justo , observando detenidamente los movimientos respectivos. Hilario parece indicar con gestos a Justo que se vaya, que se retire. Éste permanece unos instantes resistiéndose a ello y finalmente es agarrado por su lado derecho, al encontrarse situado cerca de la puerta de acceso al patio, por uno de los funcionarios, quien lo saca del patio.

La testifical de los funcionarios de prisiones, en vista del material probatorio ya comentando, no aporta información en exceso relevante. La funcionaria con número de identificación NUM000 señala que salieron sólo ellos dos porque su clasificación, conforme al artículo 93.1 del Reglamento Penitenciario , así lo exigía, no siendo incompatibles entre ellos. Añade que cuando se aproximó Justo no pidió no salir al patio al percatarse de la presencia de Hilario , cosa que podría haber hecho en ese instante. Señala que Hilario le reconoció que se habían amenazado por las ventanas de la galería. El funcionario NUM001 señala que ningunos de los dos internos atendió los gritos de los funcionarios requiriéndoles para que depusieran su actitud. Este funcionario, como también el número NUM002 , señalan que no encontraron ningún arma a Hilario al realizar el cacheo preceptivo antes de salir. Los funcionarios con número de identificación NUM003 y NUM004 no presenciaron el incidente, sino que elaboraron el acta que obra en el folio (247) de las actuaciones.

Por lo que se refiere a la testifical de los agentes de la Guardia Civil, vienen a ratificar las conclusiones de los informes obrantes en los folios 131 a 135 de las actuaciones.

Los médicos forenses ratifican el informe obrante en los folios 139 y 140 de las actuaciones, relativo a las lesiones sufridas por Justo . Las sufridas por Hilario figuran en el informe obrante en el folio 217, no impugnado.

En relación con las heridas causadas a Justo , concretan que la única herida penetrante fue la que se produjo a la altura del 8º espacio intercostal, a la altura de la pleura, atravesándola y provocando un neumotórax. Y ello porque las heridas de este tipo tiene que penetrar tres o cuatro centímetros para llegar a la pleura, siendo, en este caso, posible dada la longitud del arma. La pleura está sujeta a presión negativa, añade el doctor, de ahí que si entra aire ésta se convierte positiva, impidiendo que el pulmón tome aire y colapsándose éste. Si no se trata de modo urgente se produciría la muerte, pues el pulmón dejaría de funcionar y los alveolos se saturarían por falta de oxigenación, no pudiendo llegar oxígeno a la sangre.

En relación con la intervención médica de que fue objeto Justo , se colocó al mismo un tubo de tórax para sacar aire de la cavidad pleural y ventilación mecánica para que el pulmón pudiera volver a pegarse a la pleura y comenzara a funcionar de nuevo.

En relación con las restantes heridas, señala el doctor Juan Alberto que fueron superficiales, entendiendo por tales aquellas que no afectan a nervios, vasos ni vísceras. Y que se cerraron con puntos de sutura.

Hace especial mención el doctor a la herida que se produjo a nivel de la axila izquierda entre el 5º y 6º espacio intercostal, que, por su ubicación, podría haber llegado a penetrar hasta el corazón.

La valoración de los elementos probatorios que hemos puesto de manifiesto nos conducen a dar por probado que, en efecto, Hilario intentó acabar con la vida de Justo , si bien desde el punto de vista de la parte subjetivo del tipo, haremos unas precisiones al respecto posteriormente.

Es evidente que existió un reto por parte de Hilario , a través de la citada carta. Cierto es que el mismo niega la autoría y que, al no haberla entregado personalmente a Justo podría dudarse, en vista de que lo niega, que fuera realmente él. No obstante, hay varios indicios que nos conducen a pensar lo contrario. En primer lugar, que no entendemos la negativa del acusado a someterse a la pericial caligráfica. Cierto es que no estaba obligado a ello, pero, de no haberla escrito, en nada le perjudicaría, más bien al contrario, el que se determinara su falta autoría. Y da dos excusas a lo largo de su declaración. La primera, al inicio de la misma, consistente en que no tenía por qué, y la segunda, al final, consistente en que la carta se aportó con posterioridad a su declaración, lo que no concuerda con la primera razón dada, que presuponía el requerimiento que, además, obra en autos. Todo ello nos lleva a entender que no hizo el cuerpo de escritura porque era el autor de la carta. Sin embargo y pese a esta convicción que alcanzamos, tampoco es tan relevante la autoría de la carta, pues lo inequívoco es que los dos presos se habían retado para salir al patio. De lo contrario, Justo no hubiera sabido que Hilario había pedido patio (éste señala que no tenían comunicación directa) y que coincidiría con él. Y lo sabía no ya porque el mismo Justo lo afirme, sino porque carecería de sentido que saliera con la botella de agua y lejía.

En suma, Hilario retó y Justo aceptó el reto, asumiendo tener una pelea con el mismo y conocedor, pues se rumoreaba entre los presos (concretamente, dice Justo que se lo dijo su amigo Ernesto el asturiano) que poseía un cuchillo u objeto similar. De ahí que se proveyera de aquello que pudo, como fue diluir una o varias pastillas de lejía en una botella de agua. La aceptación del reto era obligada para Justo , como el mismo viene a reconocer, pues formular denuncia ante el establecimiento penitenciario empeoraría la situación. La forma de exponer esta cuestión Justo evidencia que podía tratarse de un enfrentamiento buscando una posición de supremacía en el ámbito carcelario, pero es esta una cuestión secundaria sobre la que no vamos a entrar en mayores disquisiciones.

Llegado el momento de salir al patio, es evidente, y se percibe a través de la grabación reproducida en el plenario, que Hilario sabía que iba a existir el enfrentamiento, pues siendo el primero en salir al patio, mantuvo una actitud vigilante de modo discreto, y en cuanto parece oír la apertura de la puerta de acceso al patio, toma ya en su mano la especie de cuchillo que había fabricado y se dirige hacia la puerta de acceso. Se le ve un gesto, nada más entrar Justo , como diciendo 'aquí estoy' y sin intención de un saludo amistoso, como sostiene en su declaración. Lo curioso es que Justo , en contra de lo que él mismo afirma, accede al patio totalmente alerta, hasta el punto de que, casi sin tiempo de poder ver a Hilario , le lanza por primera vez agua con la botella. Con ello se inicia la pelea. No procede hacer una descripción minuciosa de cada secuencia de la grabación, sino poner de manifiesto que ambos acusados faltan a la verdad cuando imputan al contrario llevar la voz cantante de la agresión. El inicio de la pelea evidencia que ambos contendientes hacen unos movimientos de 'tanteo', para ver cómo pueden atacar al contrario. Ni Hilario quedó cegado por el agua mezclada con lejía, pues ello impediría que se moviera con tanta soltura como lo hace, que intentara despojar de su camiseta a Justo y que lo acometiera en diversas ocasiones, ni Justo mantuvo una actitud defensiva protegiéndose de las cuchilladas, pues es evidente su actitud de intentar acometer a Hilario del mismo modo que éste a él. Se trataba de un combate en toda regla del que cada uno quería salir como vencedor, y no meramente protegerse del contrario. Punto éste en que ambos acusados faltan a la verdad.

Ahora bien, Hilario se hallaba provisto de un arma, concretamente un cuchillo o navaja de fabricación casera, con unos 5 centímetros de hoja y que se encontraba afilado. Porque, en contra de lo que insinúa su poseedor, no cabe pensar en que se afilara con posterioridad a los hechos. En todo caso, ninguna alegación se ha hecho al respecto por la defensa. Y estando en posesión de dicho arma, en las múltiples ocasiones que acometió a Justo le provocó todos los cortes descritos en el parte médico forense de sanidad. Es de hacer notar que la práctica mayoría de éstos se sitúan en la zona del tronco, esto es, de cintura para arriba, sobre todo en el tórax y cercanías de las axilas. Y uno de ellos atravesó la pleura y provocó el neumotórax que puso en peligro su vida.

El médico forense que expone el informe es muy claro al describir la mecánica fisiológica que se produce tras una herida de estas características y es determinante al decir que comprometió la vida del herido. Básicamente porque un neumotórax, si no se practica intervención médica, genera una falta de oxigenación y conduce a la muerte. No afecta a esta conclusión el hecho de que Justo no diera síntomas aparentes de debilidad durante el enfrentamiento y que abandonara el patio por su propio pie, pues el común conocimiento y la experiencia de casos similares evidencia que el efecto del neumotórax es progresivo y no inmediato, pues se empeora el estado del herido conforme va entrando aire en la pleura.

Vistas las acciones realizadas por Hilario a lo largo de la pelea, se evidencia que el mismo no tenía afectada la visión, pese a los intentos de Justo a tal efecto, hasta en cinco ocasiones. De lo contrario no hubiera podido dar tantas vueltas a lo largo del patio, desasirse de Justo cuando éste consiguió tirarlo al suelo, como tampoco impactar tantas veces su arma en el cuerpo del oponente. Ni llevar a cabo una vigilancia de todos los movimientos de éste cuando se vestía. Y como consecuencia de esta falta de afectación de la visión era perfectamente conocedor de la zona del cuerpo a la que dirigía las puñaladas.

Justo , por su parte, pese a sufrir las heridas de mayor gravedad, que pudieron provocar su muerte, no tuvo, como hemos dicho, una intervención meramente pasiva, pues en todo momento intentó agredir a Hilario , posiblemente con la intención de arrebatarle el cuchillo, y ello no sólo para defenderse del ataque. Incluso hay momentos en que se observa cómo Hilario recibe bastantes golpes. Todo ello determinó la causación de las lesiones que padeció Hilario , objetivadas por el informe médico forense obrante en autos.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Procede en primer lugar pronunciarnos sobre los hechos imputados a Hilario .

El Ministerio Fiscal califica los hechos como tentativa de homicidio, del artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal y la defensa como, en todo caso, un delito de lesiones de los artículos 147 párrafo segundo del Código Penal .

Hemos de determinar, en primer lugar, si la acción del acusado creaba un riesgo no permitido para el bien jurídicamente protegido, en este caso, la vida y si el resultado era imputable objetivamente a su conducta. Y, en segundo lugar, si en la acción del acusado concurre el elemento subjetivo del ' animus necandi' que caracteriza el dolo en el delito de homicidio, o si, por el contrario, concurre únicamente ' animus laedendi'.

Comenzando por el elemento objetivo del tipo de homicidio, lo que ha de determinarse es si la conducta desplegada por el acusado era, per se, idónea para producir la muerte de su oponente. De la descripción de hechos probados se desprende que la acción, en sentido típico, aparece de modo secuenciado. Es decir, que al ser una pelea en la que las heridas son múltiples, todas ellas contribuirían causalmente a la producción del resultado lesivo contra el bien jurídico. No obstante, la pericial médico forense pone de manifiesto que de las distintas heridas causadas por el arma blanca esgrimida, sólo una comprometió la vida de Justo , y fue la que penetró en la pleura y dio lugar al neumotórax. Como señalan los forenses, esta herida supuso un claro riesgo para la vida, pues de no recibir asistencia médica se hubiera producido el fatal desenlace por afectación a la función respiratoria, vital para el organismo. Ello porque la penetración de aire impedía al pulmón la realización de su función, lo que determinaría a su colapso y, por extensión, también el del otro pulmón, dada la presión positiva que ejerce el aire una vez que entra en la pleura. De ahí la necesidad insoslayable de extraer el aire mediante la colocación de un tubo en el tórax, lo que, desde luego, sólo puede tener lugar mediante la intervención médica.

Dado que la muerte no se produjo como consecuencia de la intervención médica, el delito ha de ser imputado en grado de tentativa acabada, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal .

En segundo lugar hemos de analizar cuál fue la intención que movió al acusado. Esto es, si sólo pretendió atentar contra la integridad física de Justo o si quiso acabar con su vida. A la hora de discernir la diferencia entre una y otra intención, se señala en la sentencia del Tribunal Supremo 50/08 de 29 de enero que la intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia, salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles.

A estos efectos, la jurisprudencia de la Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos disponibles acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en qué consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( sentencia 57/2004, de 22 de enero ).

Aunque el Derecho Penal español sólamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina distingue entre las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor conoce, (o no puede desconocer a causa de las características de su conducta), el peligro concreto que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño probable, como concreción del riesgo concreto creado le resulte indiferente. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

La descripción de hechos probados pone de relieve que Hilario retó a Justo . Sabiendo que podía producirse el enfrentamiento, se proveyó de un arma, y ello en en un medio como la cárcel, donde su posesión puede tener importantes consecuencias regimentales. El propio acusado señaló que en la cárcel es necesario contar con este tipo de objetos para asegurarse la posibilidad de poder repeler cualquier ataque. Una vez que Justo apareció en el patio, es cierto que sin mediar palabra le lanzó el líquido que contenía lejía. Pero también es cierto, por las razones ya expuestas, que tal acción no le cegó, ni mucho menos. Y a partir de aquí, tras unas vueltas de tanteo, comienza el acometimiento mutuo. Hilario , sabedor de que poseía el arma, buscó denodadamente, como evidencian las imágenes de la grabación, el cuerpo de Justo , con intención de clavarle el arma, lo que, desde luego, consiguió una pluralidad de veces. Es muy elocuente de su intención que todos los cortes o heridas se sitúan en la zona del torso. A nadie puede escapar, por escasos que sean sus conocimientos anatómicos, que en dicha zona, protegidos por las costillas, se encuentran órganos vitales, comenzando por el corazón y siguiendo por los pulmones o el hígado, por citar algunos. La profusión de impactos evidencia que el acusado tenía interés en causar una herida que acabara con cualquier tipo de resistencia por parte de Justo , y a conseguir tal finalidad se empleó con ahínco. Todo ello nos genera la convicción de que Hilario era consciente de que con sus acciones estaba creando un riesgo para la vida de su oponente, pese a lo cual actuó, mostrando indiferencia respecto de que se pudiera producir la muerte del mismo como consecuencia de una de las puñaladas. Es muy descriptivo el momento de su declaración como acusado en el acto del juicio en el que señala que no sabe cuántas puñaladas pudo dar, pero que 'era igual'.

Por tanto, el homicidio intentado ha de ser imputado a Hilario a título de dolo eventual.

Por lo que se refiere a los hechos imputados a Justo , esto es, las lesiones que padeció Hilario , y sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente respecto de la legítima defensa invocada, han de ser calificados de falta de lesiones del artículo 617,1 en relación con el artículo 147 del Código Penal , pues las mismas, como consta en el parte médico forense de sanidad, sólo requirieron para su curación una primera asistencia facultativa.

Concurre en Justo un evidente ánimo de atentar contra la integridad física de Hilario . Partiendo de que aceptó el reto de entablar una pelea con él, acudió a la cita provisto de un medio de agresión, como era agua mezclada con lejía, para debilitar las posibilidades de defensa de su oponente. Por otra parte, y pese a poderse pensar, oyendo su declaración y viendo las lesiones que, a la postre sufrió, que existía una neta superioridad por parte del otro acusado, lo cierto es que durante la pelea desplegó una notable agresividad. Y no sólo pretendía esquivar el arma blanca, sino que de modo insistente quería golpear a Hilario , lo que pone de manifiesto el ánimo antedicho.

En suma, entre los dos acusados se entabló una pelea mutuamente aceptada en la que cada uno, con desigual resultado, pretendió atentar contra bienes jurídicos del otro.

TERCERO.-Del anterior delito de homicidio en grado de tentativa es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Hilario , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

Y de la anterior falta de lesiones dolosas es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado, Justo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se alega por el Ministerio Fiscal la circunstancia agravante de reincidencia respecto de Hilario y por las defensa de cada uno de los acusados la legítima defensa, de modo alternativo como circunstancia eximente, eximente incompleta o atenuante analógica. Procede, pues, el estudio de cada una de ellas.

AGRAVANTE: Reincidencia

Contemplada en el artículo 22,8ª del Código Penal , dice el mismo 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.'

Y en efecto, la hoja histórico penal del acusado Hilario (folios 375 y 376) muestra que el mismo se encuentra cumpliendo condena, en virtud de sentencia firme de fecha 13 de noviembre de 2009 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Badajoz , como autor responsable de un delito de asesinato (cometido el 28 de septiembre de 2008), a la pena de 17 años y 4 meses de prisión. Por tanto, estando el delito de asesinato comprendido dentro del mismo Título que el de homicidio, concurre la circunstancia agravante alegada por el Ministerio Fiscal.

ATENUANTES

Legítima defensa

El artículo 21.4ª del Código Penal contempla esta circunstancia atenuante: El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:

Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.

Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor'.

Como se dice en la sentencia 611/12 de 10 de julio de esos requisitos algunos tiene tal trascendencia que su ausencia obsta la consideración incluso de la exención incompleta. Según reiterada Jurisprudencia, (por ejemplo la Sentencia 1515/2004 de 23 de diciembre ), el único que puede justificar la eximente incompleta, es el de la necesidad racional del medio empleado en la defensa, pero tanto la falta de provocación como la agresión ilegítima no admiten grados ya que de ellos solamente cabe predicar que concurren o no concurren. Y puede decirse que equivale a su concurrencia la hipótesis de la denominada ' legítima defensa putativa' que supone la creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, ni se ha producido ni es inminente, al menos con la gravedad que, equivocadamente, se le atribuye. Así, cuando la finalidad de defensa está ausente, subjetivamente, y se debe hablar de un mero pretexto de defensa, u objetivamente, por no existir la necesidad de defenderse ( SSTS nº 98/2009 de 10 de febrero nº 972/1993, 26 de abril , nº 74/2001, 22 de enero y nº 794/2003, 3 de junio ).

Es cierto que se ha admitido la concurrencia del requisito de la agresión ilegítima en tal caso de alteración cualitativa de la situación de enfrentamiento, como cuando hacen acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba( STS. 1253/2005 ). Pero como señala la sentencia 363/2004 de 17 de marzo , no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa , plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada( STS núm. 149/2003, de 4 febrero y en sentido similar, la nº 64/2005 de 26 de enero ).

En el caso que tratamos no podemos apreciar la concurrencia de legítima defensa en alguna de las modalidades invocadas. Se ha de partir de que existió un reto mutuamente aceptado por ambos acusados, Hilario porque retó y Justo porque lo aceptó. Ambos sabían que se encontrarían en el patio y a él acudieron con la finalidad de agredirse y ver quién se erigía en vencedor. Tanto es así que cada uno, en la medida de sus posibilidades, se procuró un medio de agresión. Hilario el cuchillo y Justo el agua mezclada con lejía. Ello comporta que la agresión posterior no era algo inesperado o sorpresivo.

Si nos situamos en el momento en que comienza la agresión, que es el adecuado para valorar con más exactitud la existencia o no de agresión ilegítima, la grabación a la que tanto nos hemos referido muestra como ambos acusados estaban alerta. Así, Hilario , que fue el primero que accedió al patio, se mostraba vigilante, y cuando iba a entrar Justo era consciente de ello, pues llevó su mano al bolsillo y tomó el arma blanca que portaba, acercándose hacia la puerta de acceso al patio. Por su parte, Justo estaba alertado, como él mismo señala, por un compañero de galería, del hecho de que Hilario contaba con un arma blanca, lo que no lo disuadió de aceptar el reto, como él mismo reconoce explícitamente. Y cuando accede al patio, no espera a ser agredido, sino que lanza inmediatamente el agua hacia la cara de Hilario tan pronto como toma contacto visual con él. Tampoco el hecho de que Justo arroje el agua antes de que Hilario se lance sobre él supone una agresión ilegítima contra Hilario . Resultaría paradójico que quien ha retado a otro, se ha provisto de un arma y espera vigilante la llegada de aquel con el arma en la mano pretenda apoyarse en que el primer acto agresivo propiamente dicho sea realizado por el retado para excusar la antijuridicidad de su conducta agresiva. Era lógico y esperable que aquel a quien se ha amenazado de muerte y se ha retado acuda provisto de algún medio de defensa o ataque, sin que ello pueda sorprender a quien en tal tesitura lo espera.

En conclusión, ambos acusados aceptaron mutuamente participar en una pelea, acudieron a la misma en el momento y lugar convenidos y, tan pronto como se vieron, iniciaron la agresión al contrario. Ninguna agresión ilegítima hubo en el sentido contemplado en el artículo 20,4ª del Código Penal . Y faltando este requisito, no cabe halar ni aun de la eximente incompleta, como tampoco de atenuación por la vía analógica.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, hemos de diferenciarla respecto de cada uno de los acusados.

Por lo que se refiere a Hilario , hemos de comenzar por imponer la pena inferior en grado a la prevista por el artículo 138 del Código Penal , como dispone el artículo 62 del Código Penal , dado que se ha cometido el hecho en grado de tentativa. No encontramos razones para la aplicación de la pena inferior en dos grados pues realizó los actos necesarios para la producción del resultado lesivo, empleándose con gran rigor. Por otra parte, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia procede, conforme al artículo 66.1 , 3ª del Código Penal , la imposición de la pena en su mitad superior. Ya en el marco de esta pena, que oscila de 7 años y 6 meses y 1 día a 10 años, entendemos proporcionado la imposición de la pena mínima de dicho marco. No consideramos procedente elevar la pena más allá de su límite mínimo atendiendo al mutuo acometimiento y a que pese a que pudiera pensarse que existía un notable desequilibrio de fuerzas por la posesión de un arma por el acusado, ello no se reveló así en el curso de la agresión, donde Justo tuvo oportunidad de golpear en reiteradas ocasiones a Hilario . Como pena accesoria, igualmente, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal . Igualmente y conforme a lo preceptuado por los artículos 57 , 48,2 y 3 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Justo o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 8 años.

Por lo que se refiere a Justo y por las misas razones que las expuestas respecto de Hilario , procede la imposición de la pena de multa de 1 mes, con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, conforme al artículo 53 del Código Penal . No fijamos la multa en el mínimo legal del artículo 50,4 del Código Penal pues, aun cuando no se ha hecho por la acusación indagación especial sobre la capacidad económica del penado, es un hecho notorio que, por ser interno de un centro penitenciario puede obtener algún tipo de ingreso realizando actividades laborales. Igualmente y conforme a lo preceptuado por los artículos 57 , 48,2 y 3 del Código Penal , procede imponer al condenado la prohibición de aproximarse a Hilario o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 6 meses.

SEXTO.-En materia de responsabilidad civil, a los efectos de los artículos 109 y siguientes del Código Penal , la objetivación de las lesiones que se realiza en los partes médico forenses de sanidad.

En relación con las lesiones sufridas por Justo , determina dicho parte de sanidad que el perjudicado tardó en curar 20 días, 7 de los cuales fueron de hospitalización y los 8 siguientes fueron impeditivos para su ocupaciones habituales. Los últimos 5 días hasta la curación no fueron impeditivos. Entendemos proporcionado, teniendo en cuenta tanto el daño físico como el daño moral causado a la víctima por la ejecución del hecho típico, acordar una indemnización, tomando como referencia las cuantías establecidas en el baremo contenido en el Anexo al Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor(Tabla VI), aprobado mediante Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado a fecha de fijación de la indemnización(Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que es la última actualización publicada), que contempla 71,84 euros por cada día de hospitalización y 58,41 euros por cada día impeditivo y 38,43 euros por cada día no impeditivo, pero incrementado, dado el carácter doloso del hecho y el daño moral causado, en un 30%, lo que arroja el resultado de 1.511 euros. No acreditándose otros elementos probatorios relativos al daño moral sufrido, no cabe una mayor indemnización por este concepto.

En lo referido a las secuelas, no encontramos dificultad, atendiendo a los partes de sanidad médico forenses obrantes en las actuaciones, para calcular la misma en la presente sentencia. Como se consigna en los hechos probados, la secuelas fueron un perjuicio estético Dada la edad de la víctima, que es joven, la repercusión en su imagen y que son varias las cicatrices, se considera el mismo como moderado, y proporcionada la valoración en 7 puntos. A razón de 895,63 euros el punto, según la tabla de valoración de secuelas, resulta como cantidad la de 6.269,41 euros. Esta cantidad la incrementamos, igualmente, en un 30%, en atención al daño moral inherente a la ejecución dolosa del hecho, lo que arroja el resultado de 8.150,23 euros.

Por tanto, sumando los dos conceptos indemnizatorios, la suma total es de 9.661,23 euros.

Por lo que se refiere a las lesiones causadas a Hilario , tardaron en curar 10 días, los cuales no fueron de impedimento para sus ocupaciones habituales. A razón de 38,43 euros por cada día no impeditivo, pero incrementado, dado el carácter doloso del hecho y el daño moral causado, en un 30%, lo que arroja el resultado de 499,59 euros.

SEPTIMO.-Se debe imponer al condenado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Siendo dos los acusados y condenados, procede imponer a cada uno la mitad de las causadas.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que CONDENAMOSal acusado, Hilario , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 7 años 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Se impone a Hilario la prohibición de aproximarsea Justo o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 8 años.

En materia de responsabilidad civil, Hilario indemnizará a Justo en la cantidad de 1.511 euros por los días de curación, más la de 8.150,23 euros en concepto de secuelas, incluyéndose en tales conceptos el daño moral.

QUE CONDENAMOSal acusado, Justo , como autor responsable de una falta de lesiones, ya definida, a las pena de 1 mes de multa con una cuota diaria de 4 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al abono de la mitad de las costas procesales causadas.

Se impone a Justo la prohibición de aproximarsea Hilario o a su domicilio o lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por él, a menos de 500 metros, así como a comunicarse con el mismo por cualquier medio escrito, telemático o informático, por tiempo de 6 meses.

En materia de responsabilidad civil, Justo indemnizará a Hilario en la cantidad de 499,59 euros por los días de curación, incluyéndose en tales conceptos el daño moral.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 20 de abril de 2015. Doy fe.