Sentencia Penal Nº 289/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 952/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0035073
Procedimiento Abreviado nº 595/2015
Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Rollo de Sala nº 952/2017
S E N T E N C I A Nº 289/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
Dª Adela Viñuelas Ortega
D Vicente Magro Servet (Ponente)
Dª Isabel Huesa Gallo
En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
Visto en segunda instancia por este tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
17/03/2017 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 595/2015 seguido contra
Borja por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar.
Son partes, como apelante el/los acusado/s representado por el/la Procurador/a MARÍA JESÚS
FERNÁNDEZ SALAGRE y defendido por el/la Letrado/a D./Dña.ISABEL MARÍA ESCOZ GARCÍA. Como
apelado al Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada a cuyo relato fáctico y parte dispositiva nos remitimos y damos aquí por reproducidos.



SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento se vio con Belinda . El condenado señala que no era consciente de la vigencia de la orden, pero ello, como se indica por el juez no es dato que permita exonerarle de responsabilidad, porque fácil sería que esta alegación se hiciera siempre en el sentido de negar la existencia de la orden bajo la alegación de que no llevaba el control de los días o fechas de su vigencia.

El juez descarta la posibilidad de apreciar el error de tipo o el de prohibición, y ello es así al punto de que el TS así lo tiene declarado en STS 539/2014 de 2 Jul. 2014 al puntualizar que 'Aceptar el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al órgano jurisdiccional que la haya dictado ( STS.

61/2010 de 28.1 )'.

Por ello, pese a que el recurrente sostenga que no había dolo de quebrantar por no ser consciente de la vigencia de la orden, este dato no puede admitirse, ya que si en efecto existen dudas al respecto ello no es admisible, ya que cuando se le comunica la duración puede ser el juzgado el que le tenga que estar avisando o advirtiendo de la vigencia de la pena, sino que si existen dudas debe acudir el condenado a comprobar la vigencia, y lejos de ello, sin embargo, se acerca a su pareja, lo que implica la comisión del delito, siendo irrelevante que haya habido consentimiento por ella.

El recurrente insiste en la inexistencia del dolo ante el desconocimiento, pero la argumentación del juez es correcta porque valora los hechos como ocurren y en ningún caso ambos debieron seguir juntos como lo hicieron y la prueba que especifica el juez pese al distinto parecer del recurrente es otra bien distinta. El juez aprecia que existe delito del art. 468 CP por haberse sido detectados en el mismo vehículo con ocasión de ir en el mismo vehículo. Se alega, también, la existencia de la eximente completa o incompleta de embriaguez, pero el juez ya aprecia la atenuante y para elevar ese reconocimiento debe existir una prueba clara y diáfana que amplíe la circunstancia modificativa de responsabilidad penal al grado que se postula en el recurso, lo que no ocurre. Además, el hecho de que después fuera absuelto, o no, es irrelevante a los efectos que ahora se tratan, ya que lo que se juzga es sobre una orden de alejamiento no sobre el delito que dio lugar a su dictado.



SEGUNDO.- Respecto al motivo nº 2 decir que la STS de 26-9-05 fue modificada por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima, o encuentros casuales mantenidos, haciendo aquel irrelevante. ya que tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, o exista un encuentro puntual si este se mantiene, ya que no hay excusas para ello, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del TS sobre esta materia, la reciente respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido: 'Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .' En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la sentencia dictada.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Borja contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 35 de Madrid en el PA nº 595/2015, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 29/06/2017. Doy fe.