Sentencia Penal Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 64/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 289/18
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE.
DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS:
DÑA. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
Dº. IGNACIO ANGULO GONZALEZ DE LARA
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JUZGADO: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUM. UNO DE BERJA
D. PREVIAS: 334/17
P .ABREV : 48/17
ROLLO SALA: 64/17
En la ciudad de Almeria a 29 de Junio de 2018
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Berja seguida por delito contra la salud publica contra
los acusados Leandro , mayor de edad, nacido en Adra el día NUM000 de 1964, con D.N.L n° NUM001 sin
antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 23 de junio de 2017,
Obdulio mayor de edad, nacido en Adra (Almería) el día NUM002 de 1994, con D.N.I. n° NUM003 , sin
antecedentes penales en libertad por esta causa de la que estuvo privado los días 21 a 23 de junio de 2017
y Encarnacion , nacida en Busquistar (Granada) el día NUM004 de 1963, con antecedentes penales no
computables a efectos de reincidencia, representados por la procuradora Carmen Rueda Rubio y defendidos
por el letrado D.Antonio Mazuecos Asid y en ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada DÑA. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Guardia Civil de Adra. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio celebrándose el mismo los días 28 de Mayo y 22 de Junio de 2018, practicándose las pruebas que fueron admitidas.

Por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas se calificaron los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño del art 368.1 cp considerando autores a lsot res enjuiciados solicitando se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA de 6.000 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de dos meses de privación de libertad, accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas del juicio por mitad.

El Fiscal intereso el decomiso y la destrucción de las sustancias intervenidas, de los objetos intervenidos, así como el decomiso de la cantidad de dinero intervenido.



TERCERO.- La defensa de los acusados en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables si bien subsidiariamente solicito que al considerar los hechos como un delito contra la salud publica del art 368. 2 cp subtipo atenuado la imposicion de una pena para Leandro de 1 año y 6 meses de prisión y multa al tanto con absolución de los otros dos acusados y subsidiariamente si fueran condenados estos últimos lo serian como cómplices a la pena 9 meses de prisión y multa al tanto .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que: El acusado Leandro , mayor de edad, nacido en Adra el día NUM000 de 1964, con D.N.L n° NUM001 sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 23 de junio de 2017, en su vivienda, sita en el numero NUM005 de la CALLE000 de la ciudad de Adra (Almería) venia dedicándose desde hace tiempo a la venta de sustancias toxicas que causan daño a la salud publica. En fecha 21 de junio de 2017, agentes de la Guardia Civil provistos de una orden de entrada y registro, efectuaron un registro en la citada vivienda, encontrando en una habitación 68 plantas de marihuana, así como un sistema de iluminación, ventilación y refrigeración para el cultivo de las plantas. En la cocina se halló un bolso que contenía 172,10 euros y en el comedor se encontró un monedero que contenía en un compartimento 46 dosis de cocaína y un trozo solido de dicha sustancia, y en el segundo compartimento 52 dosis de heroína, hallándose asimismo un rollo de aluminio utilizado para la confección de las dosis, así como dos bolsos que uno contenía varias monedas y el otro la cantidad de 600 euros. Igualmente en una habitación se encontraron, varios botes de fertilizantes, ocho transformadores de potencia, 7 lamparas de 600 watios, una bombilla de 600 watios, una turbina extractora, una bomba sulfatadora, un ventilador y cinco diferenciales eléctricos.

Dichas sustancias eran poseídas y cultivadas por Leandro para la distribución y venta entre terceras personas. El peso neto fresco de las plantas ascendía a 1858,67 gramos, que debidamente analizadas, resultó ser cannavis sativa con un THCE de 3,67 % y con un peso neto seco de 752,43 gramos. El resto de sustancias debidamente analizadas resultaron ser: heroína con una pureza del 12,34 % y un peso neto de 3,38 gramos y las 46 dosis de cocaína con una pureza de 24,02% y un peso neto de 5,5 gramos, y la roca compacta de cocaína con un pureza de 26,89 % y un peso neto de 2,35 gramos. Eí valor del cannabis sativa intervenido en el mercado ilícito es de 330,48 euros aproximadamente, el valor de la heroína es de 583,96 euros, el valor del cocaína es de 914,02 euros y el valor de la roca compacta. Las drogas intervenidas y las plantas que los acusados cultivaban eran destinadas a la distribución y venta de dichas substancias entre terceras personas y lucrarse con el importe obtenido por dicha actividad ilícita.

No consta que los otros dos acusados Obdulio ni Encarnacion , hijo y esposa del anterior con el que convivían en el domicilio familiar, se dedicaran a la distribucion y venta de las referidas sustancias ni que tampoco las cultivaran con tal fin.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del código penal por tenencia con destino al tráfico de sustancia perjudicial para la salud, incluida en los Anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y Viena de 1.971, suscritos por España, en este caso heroina, cocaina.

Tal figura delictiva requiere para poder ser considerada como tal, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1/ Que la actividad ilegítima o ilícita del sujeto, que se presume 'iuris tantum', como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas a que da albergue la tipología delictiva; 2/ Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica (cultivo, fabricación o elaboración) o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico (transporte, venta o donación) a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquéllos; y 3/ Que en todos los supuestos se pueda detectar el ánimo tendencial integrado por la intención de destino, ya que cualquiera de las conductas antedichas ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos.



SEGUNDO .- Del mencionado delito se considera responsable en concepto de autor conforme al art 28 cp al acusado Leandro como así se desprende del resultado de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral valorada conforme al art 741 LECr.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que aparezca acreditado el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor o no de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99 , 15-04-04 14-7-04 , 22-9-04 entre otras).

En este supuesto, las circunstancias concurrentes en los hechos y en la persona de Leandro permiten sostener que la cantidad de droga intervenida, estaba destinada a la realización de una ilícita actividad de tráfico, a pesar de los argumentos defensivos expuestos por el mismo, al sostener que la droga que tenía en concreto la cocaína y heroína que le fue incautada en el registro de su vivienda era 'para su exclusivo consumo, si bien el hachís lo vendía'. No consta su condición de consumidor, imposible así mismo de considerar, habida cuenta la cantidad de papelinas incautadas y variedad .

El testimonio de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el dispositivo y que luego procedieron a su detención, con número NUM006 y NUM007 , es sin duda esencial en la determinación del animo de traficar. En efecto los referidos agentes relataron, con total rotundidad, y en similar forma, cómo presenciaron en sus vigilancias estáticas que en la vivienda, cuando entraban compradores, estos eran recibidos y acompañados por el acusado que solía estar en la puerta, efectuando correspondiente reportaje fotográfico. La constatacion, tras el registro efectuado, de múltiples papelinas, 46 dosis de cocaína y 52 de heroína distribuidas en dos compartimentos de un monedero, así como dinero en dos bolsos uno con monedas y otro 600 euros, rollo de aluminio utilizado para las dosis, no hacen sino evidenciar el animo de traficar que ya en relación con el hachís admitió el acusado. En efecto fue también descubierta en el piso superior de la vivienda un cuartillo con plantación de hachis, focos, ventilador, fertilizantes y 68 plantas de marihuana, del cual solo el acusado tenia llave. Se dice por la defensa que el dinero encontrado en billetes correspondía al otro coacusado, Obdulio producto de su trabajo. Dicho alegato no ha sido acreditado pues fácil le hubiera sido aportar contrato de trabajo y en su caso prueba testifical que acreditara la existencia de tal relación laboral.

Junto a los referidos testimonios también concurren otras circunstancias que refuerzan su credibilidad como: el resultado de la prueba pericial, folios 200 y ss, practicada acreditativos de la cantidad de droga intervenida y su naturaleza; de la forma en que se encontraba distribuida, en bolsitas, preparadas para la venta al menudeo; la continua afluencia de personas que permanecen breves espacios de tiempo en la vivienda de los acusados y que según manifiestan los agentes son toxicómanos reconocidos, no dando el Tribunal credibilidad a la justificación de su presencia razones de parentesco, humanidad ' se preocupaban por el estado de salud del acusado', amistad, ' visitaban al enfermo',... véanse declaraciones de los testigos sres Marino , Maximiliano , sr Ramón .

Todas estas razones permiten compartir con el Ministerio Fiscal que el acusado tenia la droga ocupada para ser destinada, a la trasmisión a terceras personas. Por consiguiente, de lo dicho resulta procedente el dictado de una sentencia condenatoria para el mismo al haberse llegado por la Sala al grado de certeza preciso que todo pronunciamiento penal condenatorio requiere.



TERCERO.-Por el contrario, de la prueba practicada no podemos concluir con la certeza que exige el derecho penal la participación de los otros dos acusados en el delito que se les imputa por la acusación.

En efecto, la prueba testifical practicada en la persona de los agentes que efectuaron vigilancias de la vivienda familiar así como del reportaje fotográfico obrante comprobamos que no existe prueba contundente incriminatoria de que Encarnacion se dedicare a la venta de droga. Los agentes tan solo aluden a que entraba y salía de la casa situándola algunas veces allí, nada raro si partimos de que era el domicilio familiar; las conclusiones policiales se asientan en meras hipótesis o conocimientos de referencia, en ningún caso directos. En relación al hijo, Obdulio , el agente NUM007 con un testimonio vago e impreciso reconocio que no recordaba nada de la actuación de la madre y del hijo,..' no puede precisar cuando vieron al hijo en la casa'...' a la madre no la observo vendiendo'..' no vio al hijo hacer la venta si bien una vez coincidió con que el hijo estaba dentro...' A ello añadir que en el momento del registro tan solo se encontraba Leandro llegando después Encarnacion y su hijo. Las manifestaciones del instructor NUM008 no hacen sino ratificar el atestado a los folios 8-37 y a recordar las vigilancias efectuadas durante los dias 15, 16, y 17 y 19 de Junio aludiéndose tan solo en el folio 48 a que ' otras veces esa misma actividad la realiza el hijo'. Esa es la referencia incriminatoria frente a Obdulio , no existe prueba directa, ninguno de los agentes ha visto a este entrar con posibles compradores, 'suponen que estaría dentro', ni prueba indiciaria de la que deducir con lógica su participación en los hechos.

Traemos a colación la doctrina jurisprudencial relativa a los efectos de la mera convivencia en el mismo domicilio de familiares o personas allegadas al poseedor de la droga con fines de tráfico ilícito, lo que determina que haya de llegarse a la misma conclusión de ausencia de actividad probatoria mínima de cargo para el desvirtuamiento de la presunción de inocencia de los acusados Encarnacion y Obdulio , pues al margen de la mera convivencia en dicho domicilio con Leandro , no se ha venido a acreditar que los mismos participasen en la actividad de tráfico desplegada por este; no existiendo material indiciario conducente a ello, por lo que se ha de proceder a su libre absolución.

Es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que afirma la insuficiencia de dichos indicios: - Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero , que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas.

- Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio , con cita de la 163/2013, de 23 de enero , que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.

- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo : En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre - que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas. En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.



CUARTO.- En la comisión de estos hechos, no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código Penal careciendo el acusado de antecedentes penales en relación con el art 368. 1 cp (3-6 años de prision) , procede la imposición de la pena de 4 años al tratarse de sustancia que causa grave daño a la salud y multa de 3.000 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia acreditada, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Dicha pena se impone a tenor de la variedad de sustancias que eran objeto de venta y que se detallan en los hechos probados, y del grave peligro que representaba para la salud de los múltiples compradores que se observaron según prueba testifical ya referida.

No podemos apreciar el subtipo atenuado del art 368.2 cp. Plantea la defensa de Leandro , de manera subsidiaria, para el caso de que no se procediera por parte de la Sala a la absolución de la misma la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal , reputando de escasa gravedad los hechos y la cuantía de la sustancia. De acuerdo con nuestra jurisprudencia la Ley Orgánica 5/2010, de 22 junio, introdujo al artículo 368 del Código Penal un segundo párrafo por el que se facultaba a los tribunales, imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública , cuando los hechos fueran de escasa entidad y concurrieran especiales circunstancias personales del autor. Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo debiendo recordar la doctrina que a modo de resumen recoge la sentencia STS 724/2014, de 13 de noviembre: 'Resumiendo, en consecuencia, la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, podemos señalar: 1º) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art 368 2 CP no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado , en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo .

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública , con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, debemos descartar la aplicación del subtipo atenuado , partiendo de la consideración de que el hecho no tiene escasa entidad. Basta para su rechazo la mera referencia a la cantidad de droga incautada al acusado, a su forma de preparación, a la división en pequeñas cantidades, claramente preparadas para su distribución a un número importante de consumidores y no a una venta aislada, como se desprende de la testifical de los agentes que manifestaron ser innumerables las personas que acudían al domicilio de Leandro para adquirir droga. No hay, por otra parte, una actuación accesoria o periférica del acusado, sino ínsita en el núcleo de la actividad ilícita de tráfico pues el era quien entraba en el interior de la vivienda y se lo entregaba, que además se realiza con intención de obtener un rendimiento económico como se demuestra la cantidad dineraria incautada . Tampoco podemos considerar escasa entidad la cantidad de droga incautada 752,43 gr de cannabis, 3,38 gr de heroina, 5,5 grs de cocaína en dosis y roca de cocaína 2,35 grs.

Todo ello resulta incompatible con las exigencias del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , procede acordar el decomiso de la droga y el dinero intervenido en la vivienda, a lo que se le dará el destino legal. En efecto consideramos que el dinero encontrado en el monedero rosa procede del ilícito comercio con al droga que llevaba a cabo Leandro , en ningún caso del trabajo que Obdulio realizara. En este sentido solo contamos con las manifestaciones de este. Fácil el hubiera sido acreditar su trabajo en el bar y el quantum recibido mensualmente.



QUINTO- Por último, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del mismo texto legal , ha de hacerse constar que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, procediendo al imposición al condenado de 1/3 declarando de oficio los otros 2/3 .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y S.S. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leandro como autor de un delito ya definido contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 4 años de prisión y multa de 3.000 euros la accesoria y al pago de 1/3 parte de las costas procesales.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Obdulio y a Encarnacion del delito que se les imputaba declarando 2/3 de las costas de oficio.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenido en la vivienda, a lo que se le dará el destino legal.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.