Sentencia Penal Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 106/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 106/18-V
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 27/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE TERRASSA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 17 de mayo de 2018
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 106/18-V, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa en el Procedimiento Abreviado
nº 27/17, seguido por un delito de quebrantamiento de condena y tenencia ilícita de armas frente a Demetrio
, siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pujadas Casas
y defendido por el Letrado Sr. Martínez Herrero y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma.
Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Terrassa en fecha 17 de enero de 2018 , es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Condeno a Demetrio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal en relación con el artículo 4.1 a del Reglamento de Armas en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal respecto al delito de quebrantamiento de condena a la pena de 2 años y 3 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 24 de abril de 2018, se señaló vista para deliberación y fallo para el día 25 de mayo, adelantada al día de hoy y celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Demetrio que resultó condenado en ella como autor de un delito de tenencia ilícita de armas en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena, alega error en la valoración de la prueba toda vez que el arma que se encontró en su domicilio carecía de idoneidad para el disparo y por tanto su posesión no cumple los requisitos del de tenencia ilícita de armas, por lo que debe de ser absuelto. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Las alegaciones del apelante merecen ser estimadas. Demetrio viene condenado como autor de los delitos expresados al constarle una condena, conocida por él por haberle sido notificada la sentencia dictada por uno de los Juzgados de lo Penal de Terrassa el día 11 de febrero de 2015 que contenía la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un período de años dos años y un día, a contar desde el mismo día del dictado de la sentencia en que alcanzó firmeza al ser de conformidad.

Pues bien, cuatro meses después y tras desatarse en su domicilio un incendio, se encuentra en el mismo un revolver Mayer&Söhne del calibre 22 con cuarenta y siete cartuchos metálicos del calibre 22 cuya tenencia efectivamente conocía el acusado. Tal y como se declara probado, de conformidad con el resultado de la pericial practicada en la instrucción y ratificada en el plenario, 'en el momento de ser hallada el arma el funcionamiento en vacío de esta era deficiente, el tambor no giraba correctamente y tampoco se ajustaba fácilmente al cerrarse, probablemente por la afectación derivada del fuego del incendio'. Esto es lo que dijeron los peritos: que el arma no funcionaba correctamente, no era apta para el disparo en el momento en que la encontraron. Pudieran suponer que probablemente funcionara antes y que, con conocimientos mecánicos pudiera repararse con posterioridad, pero son suposiciones no acreditadas en autos con la certeza que requiere una condena penal. Efectivamente el acusado es cazador, pero no se ha acreditado que contase con los conocimientos mecánicos suficientes como para reparar el arma, en todo caso tampoco consta que lo hubiese hecho o fuera a hacerlo en un intervalo de tiempo no lejano. Son suposiciones o hipótesis en que la magistrada a quo basa la condena sin que ello sea posible sin vulneración del principio de tipicidad, legalidad e in dubio pro reo. Un arma no apta para el disparo no es constitutiva del delito de tenencia de armas previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal cuyo antecedente se encuentra en el Código Penal de 1822 que en el Capítulo IX del Título III trataba 'De la fabricación, venta, introducción y uso de armas prohibidas está construido como una norma penal en blanco con obligada remisión al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero que aprueba el Reglamento de armas llevando su Sección 4ª el título de Armas Prohibidas, comprendiendo los artículos 4 y 5. Planteada la posible inconstitucionalidad del artículo 563 del Código Penal , fue resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia 24/2004, de 24 de febrero , cuyo fundamento octavo estableció: 'Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite...; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la convierta, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal.' Podemos afirmar que el revolver encontrado en el domicilio del Sr. Demetrio no era potencialmente lesivo ni por ende su tenencia especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, por lo que consideramos que los hechos no son constitutivos del delito de tenencia ilícita de armas como tampoco constituye un quebrantamiento de la privación impuesta en sentencia que lo era para la tenencia de armas que pudiesen disparar sin que se haya probado que la que poseía el acusado en su domicilio lo hiciese. Ello supone la estimación del recurso con la consiguiente absolución del acusado.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Pujadas Casas, en nombre y representación de Demetrio contra la sentencia dictada a 17 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Terrassa en el Procedimiento Abreviado núm. 27/17 debemos revocar la misma absolviendo a Demetrio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas en concurso ideal con un delito de quebrantamiento de condena por los que venía condenado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley según el motivo previsto en el artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello según establece el artículo 847.1 b) del mismo cuerpo legal , cuyos requisitos deberá cumplir el recurrente según la interpretación dada por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 09 de junio de 2016. Así lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN .- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.