Sentencia Penal Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 120/2018 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00289/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0410994
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000120 /2018
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Cesareo
Procurador/a: D/Dª MARIA REMEDIOS PLANA RAMON
Abogado/a: D/Dª ANA MARIA BELTRAN BELTRAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Rollo Apelación Sentencia nº 120/2018
Procedimiento Abreviado nº 399/2015
Penal Uno de Murcia
Ilmos Sres:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas
SENTENCIA nº 289/2018
En la Ciudad de Murcia, a 28 de junio de 2.018.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado nº 399/2015
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia por un supuesto Delito de Robo con Fuerza en las cosas, en el
que interviene como apelante el acusado Cesareo , representado por la Procuradora Sra. Plana Ramón y
defendido por la Letrada señora Beltrán Beltrán , y como apelado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma.
Sra. Soler Soler.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno
Rollo con el Nº 120/18, quedando pendiente de resolución previa su deliberación y votación.
Es Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña María Antonia Martínez Noguera, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2.018 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: 'Que entre las 17,30 horas del día 22 de Abril de 2015 y las 09,00 horas del día 27 de Abril del mismo año, el acusado Cesareo , nacido el día NUM000 de 1.985, con DNI número NUM001 , y ejecutoriamente condenado con anterioridad en fechas 1-12-2010 por robo con fuerza en las cosas a 6 meses de prisión, teniendo suspendida la condena el día 23 de Enero de 2012, durante 5 años, y el día 28-02-2013 por robo de uso de vehículos de motor, animado por el deseo de obtener un ilícito beneficio, se aproximó al turismo Mercedes, modelo C 220 modelo 220 Cd1, matrícula ....-CWD , propiedad de Nazario cuando el citado lo tenía estacionado en la calle Ourense de Murcia, y tras forzar la luna trasera derecha del vehículo, penetró en su interior apoderándose de unas gafas de sol Marca Rayban y un paraguas tasados en 80 euros y de la documentación del turismo, cuyo valor de nueva obtención asciende a la cantidad de 120 euros, mientras que los desperfectos causados han sido tasados en 344 el material y en 57,72 euros la mano de obra.

Dentro del vehículo fue hallado por el señor Nazario el teléfono móvil marca Apple, de color negro, con IMEI NUM002 , perteneciente al acusado, quien en su presentación en Comisaría accedió a dicho teléfono desbloqueando el mismo con su correspondiente código. El perjudicado señor Nazario y la aseguradora del turismo dañado reclaman el valor de los objetos sustraídos, y el importe de los desperfectos causados en el vehículo respectivamente.

Cesareo cometió estos hechos dada su dependencia al consumo de drogas, al que era adicto desde hacía años; lo que le disminuía en parte sus facultades volitivas y cognoscitivas'.



SEGUNDO. Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor criminalmente responsable del delito de Robo con Fuerza en las cosas, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del presente procedimiento; y como responsabilidad civil, que indemnice a Nazario en 240 Euros por los perjuicios sufridos, y a la Cía. Generali en 401,72 €'.



TERCERO. Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Cesareo , fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

Por ello termina interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se dicte una absolutoria del delito imputado.

El Ministerio Fiscal se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. En este caso procede analizar el alegato impugnatorio relativo a la errónea apreciación/ valoración de la prueba y consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia.

Aduce el apelante que la declaración prestada por el acusado está ausente de contradicciones pese a lo argumentado por el juez de instancia ya que perdió el teléfono que fue hallado en el interior del vehículo del que se sustrajeron los efectos, lo recuperó, pero volvió nuevamente a perderlo, entendiendo por perderlo que lo vendió para comprar droga. Que el hecho de que activara el teléfono en el momento en que reconoció que era suyo en la comisaría a la que acudió voluntariamente, no es más que una aseveración del estado en el que se encontraba bajo la influencia de drogas. Que el hecho de que conociese el pin no desvalora su versión por cuanto una persona bajo la influencia de drogas es perfectamente posible que mal venda sus bienes, y que lo haga sin cambiar el nuevo dueño el pin del teléfono, y que no habría accedido a desbloquear de haber sabido que había sido encontrado en un coche forzado.

El derecho a la presunción de inocencia, además de constituir criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal competente, pueda considerarse de cargo( STC 51/1995 ).

Principio que no debe confundirse con la divergencia del apelante en la valoración del elenco probatorio de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción, como el constituido en el presente caso por las declaraciones en el plenario debidamente valoradas por la Juez a quo como a continuación se expone.

Asimismo, por lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que, según establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (y es doctrina reiterada por los Tribunales), dicha valoración corresponde al Juez ante quien ha sido practicada dicha prueba, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos-inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, ya que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo en el acta correspondiente, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, reconocida por el citado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia( TC. Ss. 17/12/85 , 23/6/86 , 13/5/87 , 2/7/90 ; y TS. Ss. 15/10/94 , 7/11/94 , 22/9/95 , 4/7/96 , 12/3/97 , 16/5/03 , 31/10/06 , 13/7/07 ).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas el proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del Juzgador de instancia.

Por otro lado, tampoco puede olvidarse que, habiendo desaparecido ya el principio' testis unus, testis nullus', la jurisprudencia viene reiterando que la existencia de un único testimonio no supone negar una actividad probatoria de cargo, si bien, como tal prueba de cargo, ' exige una prudente y cuidadosa valoración por el Tribunal sentenciador, en la que ha de ponderar la credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa; habrá de tenerse en cuenta, asimismo, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las propias relaciones acusado- víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio; también habrá de ser tenida en cuenta la verosimilitud del testimonio que ha se estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, y por último, también habrá de tenerse en cuenta la persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, claramente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.' ( TS. Ss. 10/3/86 , 8/10/90 , 15/10/91 , 13/5/96 , 17/3/99 , 19/5/00 , 26/3/03 ).



SEGUNDO. Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, hemos de compartir íntegramente las argumentaciones de la sentencia recurrida y que conducen necesariamente al pronunciamiento condenatorio que se combate.

El Sr. Magistrado de instancia ha contando con las indudables ventajas de la inmediación, y ha escuchado la declaración del acusado, así como la del perjudicado y ha analizado la documental obrante en la causa.

El Juez a quo ha realizado en su Fundamento de Derecho Primero una valoración detallada y extensa, razonable y razonada de la prueba practicada en los siguientes términos, '...En el lugar del robo apareció un teléfono que no era del propietario, y que no estaba en el vehículo cuando lo aparcó. Investigada la titularidad del teléfono se comprobó que el mismo pertenecía a Cesareo , y de hecho el mismo fue capaz de activarlo mediante la introducción de su correspondiente PIN. Así lo reconoció tanto la policía en su atestado como el propio acusado en su declaración a presencia judicial.

Lo significativo es que el acusado manifestó en esta última declaración, debidamente asistido de letrado, que el teléfono lo había perdido hacía unos años, lo que fue denunciado convenientemente. Y así consta en autos. El problema es que en aquella declaración (prestada el 12-5-15) añadió que el teléfono fue recuperado hacía un año, y que se lo entregó la policía local de Cabo de Palos, pero que le había vuelto a perder hacia dos o tres semanas. En el acto del juicio dijo que el móvil - después de recuperarlo- se lo vendió a un 'moro' -o a un 'negro'- por 100 euros.

Evidentemente estas contradicciones, que no hacen más que intentar evitar la fuerza probatoria de las pruebas existentes contra el acusado, no pueden beneficiar al acusado. Principalmente porque no han sido probadas.

Es claro que el acusado intenta evitar la clara fuerza probatoria del hecho que aparezca su móvil en el interior deEn el lugar del robo apareció un teléfono que no era del propietario, y que no estaba en el vehículo cuando lo aparcó. Investigada la titularidad del teléfono se comprobó que el mismo pertenecía a Cesareo , y de hecho el mismo fue capaz de activarlo mediante la introducción de su correspondiente PIN. Así lo reconoció tanto la policía en su atestado como el propio acusado en su declaración a presencia judicial.

Lo significativo es que el acusado manifestó en esta última declaración, debidamente asistido de letrado, que el teléfono lo había perdido hacía unos años, lo que fue denunciado convenientemente. Y así consta en autos. El problema es que en aquella declaración (prestada el 12-5-15) añadió que el teléfono fue recuperado hacía un año, y que se lo entregó la policía local de Cabo de Palos, pero que le había vuelto a perder hacia dos o tres semanas. En el acto del juicio dijo que el móvil - después de recuperarlo- se lo vendió a un 'moro' -o a un 'negro'- por 100 euros.

Evidentemente estas contradicciones, que no hacen más que intentar evitar la fuerza probatoria de las pruebas existentes contra el acusado, no pueden beneficiar al acusado. Principalmente porque no han sido probadas.

Es claro que el acusado intenta evitar la clara fuerza probatoria del hecho que aparezca su móvil en el interior del coche que sufrió el rogo. Por eso en su primera declaración manifestó que había vuelto a perder el teléfono unas dos o tres semanas antes. Pero es que ahora en el acto del juicio da una explicación distinta al hecho de que su teléfono haya aparecido en el interior del vehículo siniestrado: ahora dice que él vendió su teléfono a un moro, dando con ello a entender que ha sido éste comprador el que cometería el robo.

Además de que estas contradicciones no hacen más que disvalorar la eficacia de sus declaraciones, es que además esta explicación no es creíble: si alguien adquiere un teléfono, es evidente que lo primero que hace es ponerle un PIN, y si es comprado de segunda mano, cambiárselo. Y en el presente caso ello no ocurrió dado que el acusado fue capaz de encender el móvil en comisaria, por lo que el teléfono seguía con el mismo PIN que él le había puesto. Por todo lo cual hay que entender que no fue otra persona -la que se encontró el móvil si es que el acusado lo perdió; o la que se lo compró, si es que lo vendió- la que cometió el robo objeto de autos, sino el propio Cesareo . Por ello procede su condena'.

Si bien es cierto que no existe prueba directa de los hechos imputados y por lo que finalmente resultó condenado el acusado hoy recurrente, debemos recordar que el derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución Española no se opone a que la convicción judicial de culpabilidad en el proceso penal pueda formarse sobre la base de prueba indirecta o indiciaria pero dicha prueba, conforme a reiterada jurisprudencia, para tener una eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia debe reunir los siguientes requisitos: 1º- los indicios han de estar demostrados mediante prueba directa, practicada con todas las garantías; 2º- los indicios han de ser plurales; 3º- entre los hechos que sirven de base a la prueba indiciaria debe existir conexión, al objeto de que la convicción del juzgador se forme carente de toda duda razonable; 4º- tales datos o elementos indiciarios han de guardar una relación directa y material con la acción delictiva del sujeto y 5º-debe concretarse por el juzgador el razonamiento lógico o deductivo en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se llega a una conclusión de culpabilidad.

Asimismo la insuficiencia de los indicios para destruir la presunción de inocencia puede producirse tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, ya sea por la irracionabilidad en la apreciación de la prueba indiciaria ante la falta de lógica o coherencia en la inferencia, como cuando en la inferencia pudiera caber pluralidad de conclusiones alternativas y ninguna de ellas pueda darse por probada.



TERCERO. La Sala, ponderando la valoración del Juzgador a quo y los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad alcanza la misma conclusión que el Juzgador de instancia, tal y como posteriormente se expondrá.

La tesis de la defensa es afirmar que el acusado no fue el autor del robo y que el hallazgo de su móvil en el interior del vehículo que se forzó tiene una debida justificación en la versión mantenida por él.

Pues bien, tal y como destaca el juez de instancia, su justificación es cambiante y errática, amén de huérfana de cualquier refrendo por cuanto primeramente en su declaración en fase de instrucción, folios 31 y 32, afirmó que el móvil lo perdió antes de que fuese hallado en el interior del vehículo, mas no acredita que denunciase dicha circunstancia, proceder que si ejecutó cuando lo perdió en una ocasión anterior, Diligencias NUM004 de la Comisaría del Distrito del Carmen de Murcia tal y como consta en el atestado NUM003 , y porque en cuanto a la versión que mantuvo en el acto del juicio de que lo vendió a un 'moro' o a un 'negro' 1 o dos semanas antes de su hallazgo, ningún dato pudo aportar, además de ser este extremo contradictorio con que el mismo pusiese en funcionamiento el terminal en la comisaría mediante la introducción de su pin, lo que descartaría su uso por una tercera persona.

Es por ello que el hallazgo del teléfono móvil del acusado en el interior del vehículo en el que se cometió el robo sin causa alguna que lo justifique, es un indicio de suficiente contundencia a fin de justificar un pronunciamiento de condena, que vendría avalado además por el extremo reconocido por el propio acusado en el acto del juicio oral de que activó el teléfono en la comisaría mediante la introducción del pin, resultando su relato autoexculpatorio vacuo.

En relación con el relato autoexculpatorio del acusado como se dice en la STC 155/2002 , citando la STC 220/199, de 16 de noviembre 'la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre )' .

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998 , dijimos que so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...' .

En esta misma línea de pensamiento, más recientemente recuerdan las SSTC 13 , 14 y 15/2014 la doctrina constitucional sobre la potencia incriminadora de los contra-indicios , con las siguientes palabras (FJ 6): 'hemos afirmado en ocasiones precedentes que si bien la inexistencia o la inconsistencia del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 142/2009, de 15 de junio, FJ 6 ; y 128/2011, de 18 de julio , FJ 5).

No se aprecia irracionalidad o defecto en esa forma de razonar, y mucho menos cabe desvirtuarla atendiendo a lo que quede recogido en el acta de la vista oral, que por sus características y medio de documentación (grabación audio- visual) permite plasmar casi la totalidad de lo verbalmente expresado, y el modo y circunstancias gestuales (con las limitaciones propias de la calidad de la imagen de la grabación) de quien lo emite, apreciándose la coincidencia de ello con lo reflejado en la sentencia y su ponderación.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva.

Por lo tanto, la valoración del recurrente no debilita, y mucho menos puede sustituir, la expuesta por el Juez a quo en su sentencia.

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado.



CUARTO. Para el caso de que no se acuerde la absolución del acusado, solicita el apelante de forma subsidiaria que se le aprecie la atenuante de reparación del daño y que por tanto se le imponga la pena de 1 año de prisión.

Esta pretensión tampoco puede tener favorable acogida. Tal y como destaca la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, de fecha 20 de marzo de 2.018, Fundamento Jurídico Quinto, '... Dos consideraciones generales merece ante todo esta denuncia de infracción procesal, partiendo del hecho de que en el acto de la vista oral la defensa nada dijo ni solicitó sobre concurrencia de circunstancia modificativa alguna, como tampoco lo hiciera en su escrito de calificación provisional que consta al folio 217.

1.- Por una parte, es sobradamente conocida la doctrina general que en torno a las causas y circunstancias contempladas en los artículos 20 a 22 del Código Penal determina que han de estar tan acreditadas como el hecho típico al que afectan (por ejemplo, STS de 24 de enero de 2013 - ROJ: STS 116/2013 ), y que su prueba corresponde a la parte que las alega (entre otras, STS de 19 de febrero de 2013 - ROJ: STS 753/2013 ).

2.- Pero además, no se puede reprochar a la sentencia apelada el silencio que denuncia el recurrente al entender que todas las circunstancias atenuantes deben ser examinadas -y en su caso apreciadas- de oficio por los tribunales. Al no haberse expresado iniciativa alguna por parte de la defensa antes de esta fase de alzada en torno a las repetidas circunstancias, no puede sostenerse con tanta contundencia como hace el recurso ni la obligación ni la posibilidad de entrar 'de oficio ' en el examen de los elementos que pudiesen minorar la condena.

Es interesante en tal sentido, por ejemplo, la cita de la STS de 21 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5655/2013 ), a cuyo tenor: 'Es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que antes no hayan sido planteadas en la instancia, lo que obedece a la necesidad de salvaguardar el principio de contradicción y enlaza con el principio de buena fe procesal ( art. 11 LOPJ ). Esa doctrina se articula en dos puntos ( STS 657/2012, de 19 de julio ): - El ámbito de la casación y en general de los recursos se ciñe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum' temas diferentes, hurtándolos al necesario debate contradictorio en la instancia y privando de una respuesta que a su vez podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación circunscribirse al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS. 545/2003 de 15 de abril , 1256/2002 de 4 de julio , 344/2005 de 18 de marzo o 157/2012 de 7 de marzo ).

- Ese principio general admite excepciones. i) De una parte, la alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión (la letra a) del art. 846 bis c) de la LECrim proporciona cierta base legal, aunque en un ámbito muy específico, para esa excepción). Pero el tema de la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril ). El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia. ii) La vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo supone otra excepción. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante. ( SSTS 707/2012, de 26 de abril , ó 157/2012 de 7 de marzo ). Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como sucede aquí, debe minorarse el rigor con que hay que aplicar el postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no puede dejar de recordarse la posibilidad de conclusiones alternativas que permite la LECrim. ( art. 653 LECrim .) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. Pero la jurisprudencia con toda lógica exige para este tipo de excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante que no se discutió en primera instancia y se trata de introducir por primera vez en el recurso de casación'.

En el presente supuesto, la parte no solicitó en la instancia la apreciación de la atenuante de reparación del daño, ni en su escrito de conclusiones provisionales, folio 80 de la causa, ni en sus conclusiones definitivas, ni en fase de informe en el juicio oral. Tampoco lo hizo el acusado en su interrogatorio, ni en el turno de derecho a la última palabra. Es más, por el contrario se advierte tras el visionado del acto del juicio que en formato CD se remite a esta alzada, que constando la consignación de 602,00 euros efectuada por Apolonia madre el acusado el día anterior al juicio en concepto de responsabilidad civil, el acusado manifestó que deseaba que se le devolviesen a su madre, acordándolo así en ese acto el juez, sin que se formulase objeción alguna contra dicha decisión.

Sobre estas premisas, estimamos que las razones del recurso en este particular tampoco no pueden prosperar.



QUINTO. Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, en nombre de su Majestad el Rey de España y por la Autoridad que le concede la Constitución Española,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cesareo contra la sentencia dictada el día 5 de abril de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Murcia en la causa Procedimiento Abreviado nº 399/15, Rollo de Apelación nº 120/18, y CONFIRMAR dicha resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.