Sentencia Penal Nº 289/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 560/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00289/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: JG
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0012337
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000560 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Imanol
Procurador/a: D/Dª MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE
Abogado/a: D/Dª JOSEFA CERDEIRA MAZAIRA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Santiaga
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 289/2018
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D./DÑA. LUIS BARRIENTOS MONGE
D./DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
==========================================================
En VIGO, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 5 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE, en representación de Imanol
, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA 98/2018 del JDO. DE LO PENAL nº 2 DE VIGO; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado Santiaga y el Ministerio Fiscal, en la

representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. LUIS BARRIENTOS
MONGE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha diecisiete de julio de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Imanol como autores de un delito de ESTAFA del art. 251 del Código Penal , a la pena de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y costas procesales'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' El acusado, Imanol , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, administrador único de la mercantil MUEBLES JOCOSEN, S.L, ofertó a través de internet en la página DIRECCION000 la venta de un sillón OTTOMAN FIBRA DE VIDRIO CACHEMIRE, actuando en todo momento con ánimo de ilícito beneficio económico y en consecuencia sin intención real de hacer entrega del mismo.

Creyendo en la veracidad de la oferta realizada, Santiaga transfirió en fecha 18 de abril de 2016 a la cuenta NUM000 del Banco Santander de Badajoz que a tal efecto le había sido facilitada por el acusado y de la que la citada mercantil era titular en concepto de pago del referido sillón la cantidad de 999 euros que el acusado se quedó para sí, no procediendo en momento alguno ni a remitir el sillón adquirido, ni a efectuar la devolución del dinero pagado por el mismo, hasta que en enero de 2018 abono a la perjudicada 990 euros '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 27/11/2018.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí se da por reproducido, en aras a la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia, que ha venido a condenar al ahora recurrente como autor de un delito de estafa. Se invoca como motivo de su recurso la infracción de precepto constitucional, artículo 24 de la CE , al haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa. Bajo esta rúbrica se alegan varias cuestiones, como son, en primer lugar que se habría negado a la parte el acceso al juicio, al no habérsele permitido, dado que reside fuera de nuestra comunidad autónoma, concretamente en Extremadura, y resultarle muy gravoso el traslado hasta esta ciudad de Vigo, donde tuvo lugar el juicio oral.

Consta en las actuaciones que, por la representación procesal del recurrente se instó que fuera autorizado para estar presente por aquel medio audiovisual; consta asimismo que dicha petición tuvo como hora de presentación por el servicio de LEXNET, a las 14:05 horas del día anterior a la celebración del juicio oral. Es evidente que, ante esa premura, resultaba imposible siquiera una resolución que pudiera ser eficaz a las pretensiones de la parte, que además, y dada su posición de acusado, requeriría la presencia del acusado, a través de aquel sistema, durante la duración del juicio, lo que entrañaba mayores problemas de disponibilidad. Es por ello que solo a la parte recurrente le debe ser achacado la ausencia de la misma al acto del plenario.

Y por lo que se refiere al resto de las alegaciones que se contienen en aquel motivo del recurso, en esencia el recurrente viene a exponer que no se puede apreciar que haya habido un engaño en el supuesto de autos, que siempre ha tenido voluntad de cumplir con lo estipulado, y que, prueba de ello es que ha procedido a la devolución de la suma satisfecha por la denunciante. Alega que ha sido poco el espacio de tiempo que se desarrolló desde que la denunciante formalizó el pago hasta que puso la denuncia, y que ello debería ser valorado para no estimar criminalizado el presente contrato suscrito entre las partes.

Hemos de tener en cuenta que el engaño que define el delito de estafa debe concurrir al momento del concierto de voluntad, de manera que, bien previamente, o en el mismo momento de actuar jurídicamente, el sujeto, movido por un ánimo de lucro, ya sabe que no va a cumplir lo que se está obligando. Si con posterioridad procede a hacer un resarcimiento o devolución, ello tendrá efectos atenuatorios en su caso ( artículo 21, 4 y 5 del Código Penal ), lo que aquí no se suscita.

Estima el recurrente que nunca disimuló, pues ello no era su voluntad, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó (la entrega de un sillón, cuyo precio le había sido abonado por la denunciante). Lógicamente, y como ya se ha afirmado reiteradamente, estamos ante un elemento, propósito, intención, que, como elemento subjetivo que es, resulta difícil de determinar y habrá que estar a los elementos concurrentes en cada caso. En el supuesto que aquí se toma en consideración, se ha de valorar la conducta del procesado sobre la base de las manifestaciones de la perjudicada, que ha expuesto en el plenario como, desde el mes de Abril, hasta que presentó la denuncia en el mes de Junio, estuvo contactando de forma reiterada con el acusado, y que éste le daba diversas explicaciones: que problemas con el transportista, que otras veces es que se había caído la mercancía y se había dañado, hasta que finalmente dejó de atender las llamadas que, tanto desde el teléfono de la denunciante, como de su marido, se le efectuaban. Dice el recurrente que hubo una precipitación por la denunciante en acudir al auxilio judicial, pero, de manera respetuosa, se ha de rechazar este alegato, pues lo cierto es que tuvo que tener conocimiento el recurrente de que se iba abrir juicio contra él, para que en el mes de Enero de 2018, esto es, 21 meses después de formalizar la operación, para que hiciera restitución de la suma recibida. No es por ello asumible dicha premura en la parte denunciante, sin que tampoco se exija el transcurso de un concreto plazo de incumplimiento para que éste sea criminalizado. La conducta observada por el recurrente, de desatender de una forma continua los requerimientos de cumplimiento, sin que se diera una explicación o justificación plausible, estimamos que califica plenamente que no tenía intención de ejecutar aquel incumplimiento, y que solamente la amenaza de una condena penal vino a determinar un cambio en su conducta, que no afecta a la inicial existente.

Es por ello que se debe desestimar el presente recurso de apelación, confirmando en su integridad la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- En cuanto a las costas procesales que se hubieran devengado en esta alzada, deben ser declaradas de oficio las mismas, por no ser apreciable temeridad en su interposición.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Imanol , contra la sentencia de fecha 17 de Julio de 2017, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral número 98/2018, del Juzgado de lo Penal número 2 de los de Vigo, DEBEMOS CONFIRMAR dicha sentencia en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN , que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación conforme al artículo 847.1º B de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Expídase testimonio de ésta resolución para su unión al Rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de ésta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.