Sentencia Penal Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 704/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-43-2-2018-0023463
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000704/2019- RECURSOS-A3 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000114/2019
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE
Apelantes:
Eliseo
Abogado RICARDO MARTINEZ MARTINEZ
Procurador FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ
EL ABOGADO DE LA GENERALITAT
SENTENCIA Nº 000289/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Magistrados/as
Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
Dª MERCEDES FERNÁNDEZ LÓPEZ
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En Alicante, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia de fecha
15 de abril de 2019, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE ALICANTE en Juicio Oral con el numero
000114/2019, dinamante del del Procedimiento Abreviado núm. 2342/18 del Juzgado de Instrucción núm 6 de
Alicante, por delito de abusos sexuales. Habiéndose dictado auto de aclaración de la mencionada sentencia
en fecha 29 de mayo de 2019.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante Eliseo , representado por el Procurador D. Francisco Javier
Martínez Martínez, y dirigido por el Letrado D. Ricardo Martínez Martínez; y EL ABOGADO DE LA GENERALITAT,
en representación de la GENERALITAD VALENCIANA; y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª Gema
Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que en fechas no determinadas correspondientes al curso escolar 2009/2010, el acusado, Eliseo , monitor de actividades extraescolares del Colegio Público DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 de Alicante en la fecha de los hechos; con el ánimo de satisfacer sus necesidades sexuales, y, aprovechándose del hecho de encontrarse en estrecho contacto con niños de corta edad, menores de 13 años, que cursaban primero de primaria y asistían a las actividades que él impartía, atentó contra la libertad sexual de los menores, Martin , Maximiliano , Melchor y Nemesio , todos de seis años en la fecha de los hechos.

Así, en fecha no determinada anterior al 23/4/2010, en una ocasión, el acusado, movido por los deseos sexuales mencionados, al final de la actividad extraescolar solicitó al menor Martin (nacido el NUM000 /2003) que le ayudara a recoger y se quedó a solas con él en el aula, cerró las persianas y apagó las luces y le bajó los pantalones y le tocó el pene, haciendo que el menor se lo tocara también a él.

En otra ocasión y con el mismo pretexto de quedarse a recoger los materiales de la actividad extraescolar realizada, logró quedarse a solas con el menor Melchor (nacido el NUM001 /2003) y sentándose en una silla le palpó y le bajó los pantalones hasta la rodilla, tocándole el pene, hablándole al oído y chupándole la oreja y después le limpió el pene con una toallita.

En una tercera ocasión, con el mismo pretexto, y con el mismo ánimo o intención de satisfacer sus desviados impulsos sexuales,logró quedarse a solas con el menor Maximiliano (nacido el NUM002 /2003) y lo subió encima de sus rodillas haciendo el caballito, resultando una situación incómoda para el niño que pedía bajar y él le decía que enseguida terminaban.

Igualmente, en una cuarta ocasión, con el mismo pretexto de recoger material, y con el mismo ánimo libidinoso, se quedó a solas con el menor, Nemesio (nacido el NUM003 /2003) y se sentó en una silla, lo subió a sus rodillas y estuvo haciendo el caballito resultando de la misma manera la situación incómoda para el menor y no cesando en ella pese a las peticiones de éste.

Los padres de los menores reclaman.'. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Eliseo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual,ya definido, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a Martin , a una distancia no inferior a 300 metros de su persona, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o los lugares que el mismo frecuente o aquellos lugares donde el mismo se encuentre así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un plazo de 5 años, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por tiempo de seis años y las costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Martin en la persona de su representante legal en la suma de 3.000 euros.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Eliseo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual,ya definido, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a Melchor , a una distancia no inferior a 300 metros de su persona, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o los lugares que el mismo frecuente o aquellos lugares donde el mismo se encuentre así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un plazo de 5 años, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por tiempo de seis años y las costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Melchor en la persona de su representante legal en la suma de 3.000 euros.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Eliseo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya definido, sin circunstancias, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a Maximiliano , a una distancia no inferior a 300 metros de su persona, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o los lugares que el mismo frecuente o aquellos lugares donde el mismo se encuentre así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un plazo de 5 años, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por tiempo de seis años y las costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Maximiliano , en la persona de su representante legal en la suma de 2.000 euros.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Eliseo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abuso sexual,ya definido, sin circunstancias, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación a Nemesio , a una distancia no inferior a 300 metros de su persona, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o los lugares que el mismo frecuente o aquellos lugares donde el mismo se encuentre así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio por un plazo de 5 años, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, ejercicio de profesión u oficio relacionado con menores por tiempo de seis años y las costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Nemesio , en la persona de su representante legal en la suma de 2.000 euros.

Por auto de fecha 29 de mayo de 2019 se aclaró el fallo de la sentencia con el siguiente tenor literal: 'en el fallo de la sentencia debe corregirse la pena impuesta en el tercer y cuarto párrafo, CORREGIENDO EL ERROR y cambiando la pena de dos años por la de 'dos años, seis meses y un día de prisión'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Eliseo y por el ABOGADO DE LA GENERALITAT, se interpueso el presente recurso alegando: infracción de precepto legal.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Eliseo .

El primer motivo de recurso interpuesto es infracción de precepto legal por la indebida aplicación de la agravación prevista en el apartado 3º del articulo 180.1, en relación con el articulo 181.4 del Código Penal y la agravación del articulo 192.1 en relación con el articulo 180.1.4º y 181.4 del Código Penal vulnerando el principio de non bis in ídem y de proporcionalidad de la pena.

El recurrente ha sido condenado como autor de cuatro delitos de abusos sexuales a menor de trece de años, del articulo 181.1, 2 y 4 y 180.1.3ª y 4ª, y 192.1 y 2 del Código Penal, según la regulación vigente en la fecha de los hechos, esto es, la regulación operada por LO 11/1999 de reforma del Código Penal. Se le impone dos penas de tres años de prisión y dos penas de dos años, seis meses y un día de prisión, ademas de las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación y comunicación con los menores.

Se considera que la Juzgadora ha tomado en consideración la menor edad de las victimas en un primer momento para estimar la concurrencia de la falta de consentimiento de las víctimas y subsumir la conducta del acusado en el tipo básico del abuso sexual y nuevamente la considera para aplicar la agravación por razón de la edad del articulo 180.1.3ª del Código Penal e imponer la pena en su mitad superior (esto es, pena de prisión de dos a tres años).

No obstante, el recurrente admite que el arco punitivo sobre el que imponerle la pena es de la mitad superior de la pena del tipo básico (de dos a tres años) porque se estima la concurrencia de la otra agravante del articulo 180.1.4ª del Código Penal, prevalerse de una relación de superioridad dado que el acusado era monitor de actividades extraescolares de los menores víctimas.

Estima, en consecuencia, que no se justifica la exasperación penal al imponer la pena en su máximo, tres años de prisión, en el supuesto de los delitos cometidos sobre los menores Martin y Melchor , dado que el arco punitivo de dos a tres años permite una mayor ponderación y moderación. Reclama el recurrente la imposición de la pena de dos años de prisión.

Debe observarse, según se complementa en auto de aclaración de 29-5-2019, que la juzgadora aplica para los cuatro delitos la agravación prevista en el articulo 192.1 del Código Penal, por lo que sobre la pena agravada en su mitad superior por aplicación de las circunstancias 3ª y 4ª del articulo 180.1 del CP, eleva nuevamente en la mitad superior la pena imponible que iría de dos años, seis meses y un día a tres años de prisión, imponiendo esta pena en su mínimo para el supuesto de los menores Maximiliano y Nemesio por no revestir estos hechos la gravedad que se atribuye a los relacionados con Martin y Melchor por los que sí impone la juzgadora el máximo de la pena, tres años.

Debe analizarse si se ha producido una vulneración del principio de non bis in ídem tanto por la razón de la menor edad (que se ha expuesto) como por la relación de superioridad que supone el ser monitor de actividades extraescolares de los menores.

En relación con la menor edad debe admitirse un vulneración del principio de non bis in ídem. La sentencia del Tribunal Supremo 115/2004 indica: ' la Jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del non bis in ídem'.

Así se afirma en la STS 1308/2005 y en la 660/2008.

En consecuencia, no debió condenarse por el articulo 180.1.3ª del Código Penal.

En relación con la agravación prevista y aplicada en el artículo 181.1.4ª y el articulo 192.1 del Código Penal, concurre igualmente la vulneración del principio de non bis in ídem, puesto que la relación de superioridad de la que se ha valido el acusado para cometer los hechos es su relación docente o como monitor de actividades extraescolares que coincide con uno de los supuestos que contempla el articulo 192.1: maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz. La STS/988/2006 así se refiere en un supuesto relativo a los padres de los menores victimas del delito condenados como cooperadores necesarios.

El prevalimiento de una relación de superioridad se define en la STS 166/2019, de 28 de marzo en relación con la conducta de un maestro con alumnas menores de trece años en la que se justifica la imposición de la agravación en los siguientes términos: 'El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

La aplicación de la agravación prevista en el articulo 192.1 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de los hechos para agravar la conducta por ser el autor de los hechos maestro o persona encargada de hecho o derecho de la guarda del menor en la medida que era el monitor de las actividades extraescolares que se impartían en el colegio, determina una doble agravación ya considerada con el articulo 180.1 4ª del Código Penal, improcedente de acuerdo, incluso, con lo preceptuado en el segundo párrafo del articulo 192.1 del mismo texto legal, 'No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate'.

En consecuencia, la tipificación correcta de cada uno de los hechos (sin perjuicio del análisis en el siguiente motivo de recurso de la menor entidad de los hechos relativos a Nemesio y a Maximiliano de los que se interesa su degradación a falta) es la de delito de abuso sexual del articulo 181.1, 2 y 4 en relación con el articulo 180.1.4ª del Código Penal, de forma que la pena a imponer es en su mitad superior y en el supuesto de la prisión el tramo punitivo iría de dos a tres años de prisión.

El recurrente impugnaba, así mismo, la concreta pena impuesta sobre la base del argumento de la vulneración del principio de non bis in ídem aplicando dos veces la agravación de la pena en la mitad superior, cuando lo procedente era una vez, estimando que la pena resultante era, así mismo, desproporcionada.

Según el fundamento de derecho cuarto de la sentencia y el auto de aclaración de 29-5-2019 de aquella, y por aplicación, erróneamente, de las dos agravaciones (181.1.4 y 192.1) el arco punitivo iría de dos años y seis meses a tres años de prisión. La juzgadora, considerando la menor entidad de los hechos relativos a los menores Nemesio y Maximiliano impone la pena por los dos delitos de abuso sexual en su limite inferior, esto es, dos años, seis meses y un día, por lo que siguiendo el mismo criterio del Juzgador cabe rectificar la pena a imponer la de dos años de prisión, rectificando la duplicidad en la agravación.

En relación con los hechos delictivos cometidos frente a los menores Martin y Melchor , se impone la pena máxima de tres años, valorando la concurrencia de las agravaciones de menor edad, prevalimiento y la condición de monitor de actividades extraescolares. Sin embargo, las agravaciones a imponer (que no son tales, como se ha indicado) determina un arco punitivo de dos a tres años de prisión que debe ser concretado valorando las concretas circunstancias de cada caso tal y como exige el articulo 72 del Código Penal.

El recurrente interesa la imposición de la pena en su mínimo, dos años de prisión. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas por la Juzgadora de instancia, si no como agravantes especificas, que no concurren por lo anteriormente expuesto, sí como circunstancias ponderables en la determinación de la pena: se trata de una conducta reiterada con niños de corta edad, seis o siete años con los que tiene una vinculación como profesor o monitor de actividades extraescolares en el marco docente de su colegio, cabe concluir que no se justifica la petición del mínimo sino su elevación a la pena de dos años y seis meses por cada uno de los dos delitos relativos a Martin y Melchor , sin llegar a la exasperación penal de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso articulado por el condenado es infracción de precepto penal por aplicación del articulo 181.1, 2 y 4 en relación con el articulo 180.1.3ª y 4ª en relación a los hechos cometidos sobre los menores Maximiliano y Nemesio , con vulneración del principio de proporcionalidad y prescripción.

La argumentación de fondo es la carencia de gravedad de tales hechos que no serian constitutivos del sendos delitos de abuso sexual y por el contrario, constituirían falta de vejaciones injustas del articulo 620.2 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos que estarían prescritas.

Los hechos relacionados con los menores Nemesio y Maximiliano consistieron en que el acusado, con animo libidinoso, los sentó en sus rodillas haciendo el caballito y pese a las peticiones de los menores del cese de la conducta incomoda para ellos, no lo hacía el acusado.

Es cierto que la jurisprudencia ha indicado que el tipo penal del abuso sexual no exige la concurrencia del animo libidinoso bastando con que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Basta el dolo genérico, esto es, que el acusado conozca el significado sexual de su comportamiento.

Ante actos inequívocamente sexuales, como es el tocamiento de zonas genitales, la afectación de la indemnidad sexual del menor se constata pues se sitúa al menor ante experiencias y sensaciones que, por su nivel de desarrollo de su personalidad, carece de habilidades, recursos y formación para rechazar o consentir válidamente. Así se indica en la sentencia 415/2017 del Tribunal Supremo Sala Segunda.

En el presente caso, no se trata de tocamientos a los dos menores, tratándose de una acto que puede tener la finalidad de ser un mero juego pero que los indicios concurrentes le otorgan el carácter de acto de naturaleza sexual. Los hechos se producen cuando la actividad extraescolar que consistía en clases de teatro a través de juegos, ha acabado y el recurrente le dice al respectivo menor en cada una de las ocasiones que se quede a ayudarle a recoger el material didactico usado, procurando una situación de soledad. En este contexto del juego y la actividad finalizada, el recurrente lo pone en sus piernas con los movimientos repetitivos de vaivén de las piernas, sin que cese pese a la petición de los menores, movimientos de clara naturaleza sexual que si bien los menores no advirtieron su transcendencia inicialmente por su falta de desarrollo en los aspectos sexuales, entendieron en un momento posterior cuando denuncian los hechos y tenían mayor edad.

Por tanto son hechos de clara implicación sexual que afectaron a la idemnidad sexual de los menores y que no pueden catalogarse de leve, ni afectante solo a su dignidad.

Debe desestimarse el motivo de recurso.



TERCERO.- Pese a no plantearse como objeto de recurso, debe ponerse de manifiesto que la resolución impugnada omite la aplicación de lo preceptuado en el art. 76 del C.P., en relación con la determinación de la pena.

Establece el art. 76 del C.Pl, que ...' el máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable no podrá exceder del triple del tiempo por el que se imponga la más grave de las penas que que haya incurrido, declarando extinguidas las que procedan desde que las ya impuestas cubran dicho máximo que no podrá exceder de 20 años.' El acusado es condenado a cuatro penas que suman nueve años de prisión, siendo más favorable la aplicación de la anterior regla que fija la pena en siete años y seis meses de prisión, debiendo ser rectificada la pena en estos términos.



CUARTO.- RECURSO DE LA GENERALITAT VALENCIANA.

Se alega como motivo de recurso la infracción de precepto legal por aplicación del articulo 121 del Código Penal y declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat Valenciana.

Se estima que no concurren los requisitos que exige el articulo 121 del Código Penal.

La sentencia de instancia condena a la Generalitat Valenciana como responsable civil subsidiaria. No se indica en base a que precepto se declara esta responsabilidad civil, pero se argumenta la existencia de una inactividad de la Conselleria y del centro en relación con los hechos que ya fueron denunciados en su día, durante el curso 2009-2010, sin que se adoptara ninguna medida en relación con el profesor autor de los mismos, que impartía las actividades extraescolares en el propio centro, aun contratado por el AMPA del colegio.

El acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26-5-2000 establece que el articulo 121 del nuevo Código Penal no altera la jurisprudencia de esta sala relativa a la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en establecimientos sometidos a su control, cuando concurran infracciones reglamentarias en los términos del articulo 120.3º del Código Penal.

La sentencia del Tribunal Supremo 860/2003 de 13 de junio refiere, por tanto: ' Consecuentemente la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás entes públicos se producirá en los siguientes casos: a) Cuando los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, de los que proviene el daño a indemnizar: 1.-Sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos.

2.-Que el hecho se hubiere cometido cuando éstos se hallaban en el ejercicio de sus cargos o funciones.

3.-Que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que le estuvieren confiados.

b) Cuando no sean responsables, de los delitos productores del daño, las personas enumeradas (autoridades, funcionarios o asimilados) y se den las siguientes circunstancias: 1.-Que se cometan en un establecimiento de los que sean titulares o se hallen sometidos al control del Estado y demás Organismos públicos.

2.-Que sus dirigentes, administradores, dependientes o empleados hayan infringido los reglamentos de policía o demás disposiciones de la autoridad, relacionados con el hecho punible.

3.-Que sin dicha infracción el tercero no hubiera cometido el delito. Ha de ser, pues, la infracción reglamentaria casualmente influyente en el delito, cuyos daños se tratan de resarcir. Norma ésta la del art. 120.3 del Código penal, que en su interpretación jurisprudencial no se ve afectada por el nuevo artículo 121, según Acuerdo citado del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000.

La responsabilidad civil del Estado u organismos públicos se caracteriza, en definitiva, por la falta de adopción de las medidas de control para la evitación de ilícitos criminales, dentro del ámbito de organización de la entidad pública responsable, lo que ha dado origen a los clásicos parámetros de la 'culpa in vigilando' o la 'culpa in eligiendo', en progresión con la creación del riesgo en aquellos casos en que se genere tal responsabilidad en un ámbito propio de dicho carácter'.

Correspondía a la dirección del centro escolar el control de las actividades extraescolares que se llevaban a cabo en el colegio. Se trataba de un monitor de actividades extraescolares perteneciente a la empresa que tenia contratado el servicio de comedor del colegio, e impartía actividades extraescolares y que al finalizar las mismas solía requerir a uno de los menores para quedarse a solas con la excusa de recoger el material de juego, aprovechando para llevar a cabo su conducta delictiva. Esta desatención continua cuando posteriormente pese a la puesta en conocimiento de los hechos por la madre de uno de los menores, Martin , hecha en su día, abril de 2010, no se otorgó credibilidad a las manifestaciones del mismo, continuando el acusado con sus funciones de monitor durante el curso, si bien con la adopción de las medidas que el protocolo existente imponía, que se ha demostrado ineficaz.

La juzgadora de instancia hace una valoración correcta de la insuficiencia de los mecanismos de control y reacción frente a conductas que pudieran afectar a la seguridad e indemnidad de los menores en el fundamento quinto de la resolución impugnada.

Una debida actividad de control habría evitado la comisión de los hechos delictivos, por el contrario el acusado siguió teniendo contacto con menores durante el resto del curso y no es hasta 2013 cuando se reconoce la posibilidad de certeza de las manifestaciones del menor.

Debe desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer de de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MARTINEZ en nombre y representación Eliseo , y DESESTIMANDO PLENAMENTE el recurso interpuesto por la GENERALITAD VALENCIANA, contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2019, aclarada por auto de fecha 29 de mayo de 2019, en Juicio Oral núm. 114/19, dimanante del del Procedimiento Abreviado núm. 2342/18 del Juzgado de Instrucción núm 6 de Alicante, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de condenar a Eliseo como autor penalmente responsables de cuatro delitos de abuso sexual del articulo 181.1, 2 y 4 en relación con el articulo 180.1.4ª del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años y seis meses de prisión, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 76 del Código Penal, manteniendo el resto de pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art. 847 de la Lecrim.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y frmamos.-