Sentencia Penal Nº 289/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 434/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 434/19
SENTENCIA NUMERO 289
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
Dº. LUIS COLUMNA HERRERA
Dº. LUIS DURBAN SICILIA
En la Ciudad de Almería, a 27 de Junio de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 434/19, el
Procedimiento Abreviado número 533/18, procedente del Juzgado de lo Penal Nº1 de Almería, por delito de
contra la salud pública, siendo APELANTE Edemiro representado por el Procurador D. David Rivas Gómez y
defendido por el Letrado D. Melchor Palmero Suárez y siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrado Dª. SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 30 de Abril de 2019, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ÚNICO.- Resulta probado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, y así se declara, que el acusado Edemiro , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 15 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 5 de Almería en la causa 307/2016 por la comisión de un delito contra la salud publica y en situación de libertad provisional por esta causa, el día 11 de diciembre de 2017, sobre las 17:10 horas se encontraba en el cruce de la calle Manuel de Falla con la vía de servicio de la autovía A-7, y procedió a entregar un trozo de hachís con un peso de 7,10 gramos a Fabio y al observar la presencia de la Guardia Civil el acusado arrojó bajo un vehículo diversos trozos de hachís.

Dichas sustancias resultaron ser cannabis sativa con un peso neto de 50,19 gramos y una riqueza en THC del 17,02 %, estando valorada la droga intervenida en el mercado ilícito aproximadamente en la cantidad de 294,11 euros, sustancia que el acusado portaba con la finalidad de su distribución y venta entre terceras personas y lucrarse con el importe obtenido por dicha actividad ilícita.



TERCERO.- En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Edemiro , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que no causan grave daño a la salud , previsto y penado en el artículo 368, párrafos 1º último inciso y segundo, del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 5 00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en cas de impago conforme a lo previsto en el art. 53 del Cp ; acordando la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo dejar muestras suficientes, si no se hubiere hecho ya, y el decomiso de los efectos intervenidos; con imposición al acusado de las costas procesales causadas en esta instancia.'

CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto del delito que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 27 de Junio de 2019 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente error en la valoración de las pruebas con infracción del principio de presunción de inocencia pues considera que no ha existido prueba de cargo para fundamentar sentencia condenatoria.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia.

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera.



SEGUNDO.- Aplicando lo anteriormente expuesto al supuesto sometido a nuestra consideración, la Magistrado-Juez de lo Penal para formar su convicción, ha contado y valorado para proceder a la condena del acusado por el delito contra la salud pública, con los testimonios del propio acusado, de los dos agentes de la Guardia Civil TIP NUM000 y NUM001 , y del testigo, Fabio , que si bien negó que el acusado le hubiere vendido el hachís, si declaro haber estado allí cuando fue detenido por la Guardia civil. Los agentes declararon como observaron al acusado entregar algo que resulto trozo de hachís y al ser sorprendido tiró debajo de un coche el resto. Manifestaron así mismo como le fue incautada una balanza de precisión que se encontraba encendida, acaba de realizarse la transacción, y dinero en moneda fraccionada, evidencias de este tráfico. A ello, unir el análisis de toxicología dando como resultado los trozos incautados un peso neto de 50,19 gramos de THC.

Los testimonios de los agentes de la policía, carecen de razones para faltar a la verdad, frente al interesado testimonio del acusado; Las manifestaciones y versiones dadas por el acusado acerca de que se encontraba allí por motivo de un coche que iba a llevar a arreglar carece de apoyatura fáctica. No existía ningún taller al que hubiera llevado el vehículo; fácil le hubiera sido aportar al testigo y obtener así prueba de la veracidad de las mismas. El testigo si bien negó que el acusado le vendiera droga no negó que la había adquirido y de hecho le fue intervenido un trozo de 7,10 gramos, Los agentes ratificándose en su integridad en el atestado manifestaron lo sucedido con el acusado, lo cual examinó, la Magistrada de instancia, en conjunto, todas sus declaraciones, con el detalle preciso que una valoración probatoria precisa, así como dando explicaciones, a por qué otorga mayor credibilidad a unas declaraciones que a otras, efectuando un juicio de valor racional, y creíble que la parte recurrente no alcanza a impugnar en esta alzada sus conclusiones, y debemos de mantener, al ser acorde con la prueba practicada en el plenario. No encontramos error alguno en la valoración dada.



TERCERO.- En relación con la pena a imponer y partiendo de la subsunción en párrafo 2 del art 368 cp con la rebaja en un grado de la pena, 6-12 meses, concurriendo la agravante de reincidencia, dicha pena ha sido correctamente motivada y acordada dentro de la legalidad por lo que rechazamos la petición de rebaja a 9 meses que ni siquiera seria la legal, 9 meses y un día, pues a tenor del art 66.1 cp concurriendo dicha agravante habría de imponerse en la mitad superior.



CUARTO.-Se declaran las costas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Edemiro contra la sentencia dictada con fecha30 de Abril de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849,1 Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, ante este Tribunal.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.