Sentencia Penal Nº 289/2021, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 194/2021 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000194/2021

NIG: 3802343220190006339

Resolución:Sentencia 000289/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000086/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo 17/2021

Apelado: Eutimio; Abogado: Esteban Sola Reche; Procurador: Raquel Guerra Lopez

Apelado: MAPFRE ESPAÑA; Abogado: Maria Rebeca Medina Arias; Procurador: Mercedes Aranaz De La Cuesta

Apelante: Felisa; Abogado: Jesus Angel Maury-Verdugo Garcia; Procurador: Ana Belen Fernandez Navarro

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Luis González González

Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:

D. Emilio Moreno y Bravo (Ponente)

Dña. María Vega Álvarez

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de septiembre de 2021

En nombre de S.M. el Rey, visto ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al Rollo de Sala número 194/2021 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con el número de Procedimiento Abreviado 86/2020, seguido por un DELITO DE HOMICIDIO IMPRUDENTE, habiendo sido parte, como apelados, D. Eutimio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Raquel Guerra López y defendido por el Letrado D. Esteban Sola Reche; y, la compañía MAPFRE ESPAÑA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Aranaz de la Cuesta y defendida por la Letrada Dña. María Rebeca Medina Arias; y, como apelante, DÑA. Felisa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Fernández Navarro y defendida por el Letrado D. Jesús Ángel Maury-Verdugo García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Emilio Moreno y Bravo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada, Jueza del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 27 de octubre de 2020 con los siguientes hechos probados:

'ÚNICO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que, Sobre las 19:20 horas del día 23 de julio de 2019, el encausado Eutimio, con DNI nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001/1973, sin antecedentes penales, conductor profesional con más de veinte años de ejercicio profesional, circulaba conduciendo el autobús de servicio público de transportes marca Castrousa mod. K IB4X2- MA NUSE+M320 con placas de matrícula ....FNW, titularidad de la entidad mercantil de titularidad pública 'TRANSPORTES INTERURBANOS DE TENERIFE, Sociedad Anónima' (TITSA) y asegurado por la cía. MAPFRE ESPAÑA, haciéndolo en sentido ascendente por la carretera de Tejina a Punta del Hidalgo (TF-13), en el partido judicial de San Cristóbal de la Laguna, siguiendo la línea regular de transportes n.º 105, que realizaba habitualmente desde hacía unos tres años, cuando al llegar a la altura del punto kilométrico 18,200 de dicha vía, tras realizar una parada, autorizada pero no señalizada, junto a un paso de peatones para que se bajasen algunos pasajeros, reanudó la marcha del autobús tras accionar el mecanismo de cierre de las puertas y reiniciando la marcha sin advertir, tras mirar por la cámara que se activa con la apertura de puertas y se apaga con el cierre de las mismas, que un pasajero, Ramón, de 73 años de edad y con movilidad algo reducida, pretendía apearse del autobús.

Cuando el encausado accionó el botón de cerrado de puertas, el pasajero Ramón estaba aún bajando los escalones de la puerta trasera agarrándose a una barra pasamanos allí existente con su brazo derecho, el cual quedó atrapado por la puerta al cerrarse, dando lugar a que dicho pasajero fuese arrastrado e -inmediatamente- arrollado por la rueda posterior derecha del autobús, falleciendo en el acto a resultas de las graves lesiones producidas por el aplastamiento.

A resultas del arrollamiento Ramón sufrió -entre otras lesiones- fractura de columna lumbar, así como extenso daño por aplastamiento de la pelvis derecha con fractura conminuta de la misma, fractura abierta en tercio distal de la pierna derecha, extensa laceración/aplastamiento de muslo y pierna derechos. La causa inmediata de la muerte fue un shock traumático, siendo la causa fundamental un cuadro de politraumatismo severo.

Para efectuar la comprobación de la efectiva bajada de los pasajeros, el autobús disponía de una cámara interior que muestra en una pantalla desde una perspectiva casi cenital y con perfecta visibilidad los escalones de la puerta trasera y los pasajeros que se apean, así como un espejo visor interior y el espejo retrovisor exterior derecho que ofrecía la visión de la acera a donde se bajan los pasajeros.

El iter temporal de la secuencia de los hechos es el siguiente: en el minuto 14Â?33', el encausado detiene el autobús. Se apea un pasajero por la puerta delantera y por la trasera tres, siendo que el segundo en apearse lo hace en el minuto 14Â? 38'. El conductor encausado acciona el cierre de la puerta en el minuto 14Â?47'. El pasajero accidentado, es el tercero y último en apearse y comienza a bajar las escaleras en el minuto 14Â?45'. Cuando se apea el segundo pasajero (14Â?38') el tercero aún se encontraba saliendo de su asiento, llegando a la parte alta de la escalera de la puerta de salida en el minuto 14Â?42' agachando en ese momento la cabeza para lo que parece ser pasar la tarjeta de abono de pago del autobús, comenzando a bajar las escaleras en el 14Â?45', tras agarrase a la barra en el 14Â?44'.

El conductor encausado no vio al tercer pasajero que se apeó por la puerta trasera.

En el minuto 14Â?57' el conductor encausado, por la advertencia de un viandante, detiene el autobús, se quita el cinturón y se apea inmediatamente, minuto 15Â?03', corriendo hacia la parte trasera del autobús, no sin antes, tener la precaución de accionar un botón en la parte derecha baja del volante, en el minuto 15Â?01'.

El fallecido Ramón, nacido el NUM002 de 1947, soltero, sin descendencia, deja una única hermana, doña Felisa, nacida el NUM003 de 1955, quien además asumió gastos de sepelio por importe de 3.010,70 euros.

La compañía aseguradora MAPFRE ESPAÑA entregó el día 24 de octubre de 2019 la cantidad de 26.708'55 euros en concepto de indemnización a favor de la referida perjudicada,, quien la aceptó a cuenta de la indemnización que finalmente resulte procedente'

Y con la siguiente parte dispositiva:

'ABSUELVO a Eutimio del delito de HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA GRAVE por el que se le acusaba.

Declaro de oficio las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Nulidad por error en la valoración de la prueba.

II.- Subsidiariamente, infracción de ley por indebida aplicación del art. 142.1 CP.

Por la representación procesal de DÑA. Felisa se interpuso, igualmente, recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:

I.- Error en la valoración de la prueba.

II.- Infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 142.1 y 2 y 109 y concordantes del CP.

La Defensa de D. Eutimio impugnó el recurso de apelación.

Igualmente, la representación procesal de la compañía MAPFRE ESPAÑA

TERCERO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 194/2021, se señaló para la deliberación y fallo del recurso, quedando los Autos vistos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO. Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendiendo al recurso del Ministerio Fiscal, al amparo del artículo 790.2 de la LECr, se interesa, como primer motivo, la nulidad de la sentencia dictada en el presente procedimiento, la cual absuelve al Sr. Eutimio del delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del CP, por falta de racionalidad en los argumentos expuestos por la Juzgadora de Instancia en aras a fundamentar el fallo absolutorio.

La doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, 25/2000, 87/2000, 82/2001, 221/2001, 55/2003, 223/2005, 276/2006, 177/2007, 134/2008 y 191/2011, entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre, se argumenta lo siguiente: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril; 34/1997, de 25 de febrero; 157/1997, de 13 de julio; 200/1997, de 24 de noviembre; 116/1998, de 2 de junio; 2/1999, de 25 de enero; 147/1997, de 4 de agosto; 109/2000, de 5 de mayo). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

Asimismo, ha señalado el Tribunal Supremo que resulta 'necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la motivación integrada por una mera aseveración apodíctica, entre otras concreciones' ( STS nº 743/2017, de 16-11-2017).

El recurso de apelación interpuesto esgrime, en líneas generales, que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por el Ministerio Fiscal, la sentencia de la instancia debería haber condenado al acusado, razón por la que al amparo del art. 790.2 de la LECrim, debe procederse a declarar la nulidad de la sentencia absolutoria.

Expuestos de forma resumida los argumentos del recurso debe recordarse que conforme a la actual doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en materia de apelación 'en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'. La sentencia del Tribunal Constitucional número 184/2009 de 7 de septiembre de 2009 resume esta doctrina, originada en la sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre, indicando que del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) se deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad, puede valorar las pruebas personales. Se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia han sido ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación es el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España, § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España, y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46) y han supuesto la modificación de los artículos 790 y siguientes de la LECr, que han plasmado la prohibición de que la sentencia de apelación no pueda condenar al acusado que resultó absuelto ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas.

Es decir se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

La única posibilidad admitida de revocación para condenar o agravar en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, es que aquella no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero). En aquellas ocasiones en las que se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria ( STS de 14 de octubre de 2016 nº 767/2016).

Sin embargo este no es el caso de autos, los argumentos del Ministerio Fiscal para fundar la condena pivotan sobre la valoración de la prueba efectuada por la Jueza de instancia. No se pretende obtener conclusiones jurídicas distintas manteniendo los hechos de la sentencia sino modificar estos con una revalorización de pruebas personales.

La sentencia recurrida ha analizado las circunstancias del caso, exponiendo la prueba presentada en juicio.

Las conclusiones probatorias de la sentencia distan mucho de poder considerarse irracionales, carentes de lógica o contrarias a máximas de experiencia, únicas situaciones que permitirían defender, no la revocación de la sentencia, sino una declaración de nulidad tal como se interesa en el recurso de apelación.

Así, los hechos probados no permitirían fundamentar per se una sentencia condenatoria.

Con relación a la errónea valoración de la prueba alegada debe referirse que la valoración de la credibilidad de los testigos o acusado, en su caso, tal y como ha declarado la jurisprudencia, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Juez a quo quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad.

Inmediación que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido, la existencia de la grabación del juicio oral permite en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del antiguo sistema del acta del juicio oral, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al Tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron.

Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre, recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del Ministerio Fiscal es inviable pues la valoración dada por la Jueza de instancia impide que se revise el 'factum' de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral y sin que su valoración se considere carente de lógica.

De hecho, la Jueza de instancia desgrana, en los hechos probados, el iter temporal de la secuencia de los hechos atendiendo, no sólo a la declaración ofrecida por el acusado sino visualizando las grabaciones obrantes en la causa.

Con carácter previo, deben dejarse al margen el pretendido error atribuido a la localización de los espejos retrovisores externos al ser absolutamente irrelevante atendiendo al relato ofrecido por la Juzgadora de la instancia.

No ofrece duda que cuando se está haciendo referencia al espejo retrovisor exterior derecho de la guagua se menciona el ubicado en la zona izquierda del asiento del conductor desde el interior de la cabina a la carretera.

La Jueza consideró que cuando el acusado accionó el cierre de la puerta, éste no se percató de que el pasajero que resultó mortalmente herido se encontraba bajando.

Se asume por la Jueza que la cámara trasera de la puerta trasera (la que permite al conductor ver el interior por donde descienden los pasajeros, abandonando la guagua) se apaga cuando se cierran las puertas.

Así, lo depuso el Policía Local n.º NUM004 cuando declaró en el acto del juicio oral (videograbación 28:38)

De este modo, se explica, y ello no resulta irrazonable, que el conductor, en última instancia, no pudiera ver que el pasajero quedó con su brazo enganchado entre las puertas, habiendo iniciado pese a dicha circunstancia la marcha del vehículo

La Magistrada a quo viene a indicar que la versión del acusado podía sostenerse atendiendo a la posibilidad que refirió el Sr. Eutimio y que consiste en entender que cuando el conductor acciona el cierre de la puerta ya había bajado el segundo de los pasajeros -el anterior al pasajero accidentado que ocupaba el tercer lugar en la salida-; de modo que, el inculpado no vio que había un tercer pasajero descendiendo a la salida pues éste último todavía se encontraba sentado cuando el segundo pasajero ya había alcanzado la salida.

Esta es la conclusión alcanzada por la Magistrada-Juez, en la resolución recurrida, y que se basa, insistimos; de un lado, en que una vez producido el cierre de puertas el conductor carece de más imágenes ofrecidas por la cámara que apunta a la puerta trasera por donde descienden los pasajeros. Y, de otro, se observa que tras finalizar la bajada/salida del segundo pasajero aún se encontraba ocupando su asiento, iniciando su descenso 7 segundos después; de modo que el conductor ya había efectuado las labores de comprobación antes de iniciar la marcha.

La taxatividad ofrecida por la Jueza es meridiana al indicar que el Sr. Eutimio activó el botón de cierre de puertas una vez que el segundo pasajero había abandonado la guagua, al considerar que no mediaba nadie pendiente de salida por las escaleras de descenso exponiéndose que cuando el conductor accionó el botón de cerrado se había asegurado que el pasajero, al que si vio apearse (el segundo en la secuencia del visionado), se hubiera apeado e incluso estuviera en la acera porque desde que éste se apeó, segundo 38' y accionó el botón de cerrado, segundo 47' habían pasado 9', tiempo en que pudo estar observando por el retrovisor derecho (entiéndase izquierdo) si podía incorporarse al carril derecho para continuar con la marcha. La forma de actuar fue correcta, no se le puede imputar que no pudiera ver en esos segundos que el tercer pasajero iba a apearse.

La Sala considera que la conclusión alcanzada no es irracional ni carente de motivación más cuando los hechos transcurren una franja temporal mínima (9 segundos); razón por la cual debe desestimarse la pretensión anulatoria interesada.

La desestimación anterior impide, igualmente, valorar la pretensión subsidiaria consistente en interesar la condena por homicidio imprudente.

Los hechos probados, respetados en esta instancia, impiden tal posibilidad.

Pues la sentencia ha descartado la existencia de una infracción del deber de cuidado generadora de una imprudencia grave o menos grave.

La STS 421/2020, de 22 de julio, explica que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Para valorar el grado de imprudencia, el Tribunal Supremo ha declarado que una infracción grave de tráfico constituye una presunción, pero debe valorarse cada caso: 'No existe vicariedad de la norma penal respecto de la administrativa: ésta por voluntad del legislador aporta un indicativo, un criterio, un indicio de la posible catalogación como imprudencia menos grave, pero no cancela la facultad del Juzgador, para, in casu, razonándolo, declarar bien que es una imprudencia grave, bien que es una imprudencia leve.' Por tanto, aunque la infracción de las normas de circulación pueda ser calificada administrativamente como grave, no necesariamente esa infracción debe ser calificada penalmente como imprudencia grave o menos grave. Examinadas las circunstancias del caso, el juez puede llegar a la conclusión de que la imprudencia es leve y, en ese caso, no será punible. Sin perjuicio del derecho del perjudicado a reclamar por la vía civil.

La referida sentencia del Tribunal Supremo declara que, para llevar a cabo esta ponderación, hay que estar al desvalor de la acción y no al desvalor del resultado; aunque con un matiz: ex ante, la previsibilidad de posibles resultados más graves obliga a redoblar el deber de cuidado. La valoración no será siempre igual. De modo que puede haber casos muy claros de imprudencia leve, que pueden ser apreciados desde el principio; entre los que el Tribunal Supremo menciona, como un ejemplo tópico, el alcance por detrás a escasa velocidad en un momento de colapso circulatorio con continuas retenciones.

En idéntico sentido, la STS n.º 284/2021, de 30 de marzo.

Es cierto que la presencia de una infracción administrativa grave constituye indicio de imprudencia menos grave; pero se trata de una presunción que, puede ser contrarrestada por una motivación suficiente a veces basada en la evidencia, tendente a mostrar que esa imprudencia en esas concretas circunstancias y sus singulares características no alcanza ese rango intermedio y puede ubicarse razonablemente en la imprudencia leve, atípica penalmente.

Ahora bien, como recuerda la Sentencia 320/2019, de 19 junio: 'Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción en el tipo penal a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin poder verificar nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada ( STS 282/2017, de 7 de febrero, entre las más recientes, y STC 88/2013, de 11 de abril)'.

Partiendo pues de la redacción de hechos de la sentencia de instancia no cabe otro pronunciamiento al no integrar los requisitos de la infracción penal imputada, no apreciándose los elementos de la imprudencia grave o menos grave pues insistimos consta, el los hechos probados, como el conductor encausado no vio al tercer pasajero que se apeó por la puerta trasera y la expresión sin advertir es significativa, al parecer de esta Sala, de una falta de infracción de la diligencia del deber objetivo de cuidado generador de imprudencia grave o menos grave.

Como refiere la STS n.º 464/2021, de 28 de mayo de 2021: 'el interrogante que se nos plantea no es si los hechos son o no constitutivos de delito de homicidio por imprudencia, cuestión que sólo puede hacerse concluida la investigación y después de celebrado el juicio, sino si existen indicios suficientes para sostener que los hechos denunciados puedan ser constitutivos de un delito por imprudencia menos grave o grave, conforme a lo prevenido en el artículo 142 del Código Penal, o, desde otro enfoque, si la información acumulada en la instrucción excluye con un grado de certeza suficiente la existencia del delito denunciado.

En efecto, cuando se recurre un auto de sobreseimiento libre ( artículo 637.1 de la LECrim) el juicio de revisión casacional debe extenderse a comprobar si los hechos investigados pueden ser o no constitutivos de infracción penal teniendo en cuenta el fundamento de la imputación a la vista de los indicios racionales de criminalidad existentes en las diligencias, luego en estos casos necesariamente la infracción de preceptos penales sustantivos es de segundo grado o por alcance teniendo en cuenta la existencia o no de fundamento de la imputación. La existencia de indicios racionales de criminalidad sobre la participación de una persona en hechos presuntamente delictivos es suficiente para fundamentar la imputación frente a la misma ( STS 1524/2004, de 29 de diciembre).

3. La muerte de una persona en accidente de tráfico concurriendo algún grado de imprudencia puede dar lugar a un delito de homicidio por imprudencia grave ( art. 142.1 CP), por imprudencia menos grave ( art. 142.2 CP) o por imprudencia leve que actualmente es una conducta penalmente atípica.

Nos enfrentamos a una cuestión de perfiles imprecisos que ha sido objeto de sucesivas reformas legales que, buscando una mayor seguridad jurídica, han complicado el entendimiento del problema. Particularmente crítica se ha mostrado esta Sala con la última reforma legal en la STS 284/2021, de 30 de marzo, que ha realizado un especial esfuerzo para precisar los conceptos de imprudencia grave y menos grave, penalmente típicas, frente a la imprudencia leve carente de relevancia penal.

Como criterio general, la gravedad de la imprudencia se determina mediante un doble análisis. Desde una perspectiva objetiva o externa, ha de valorarse la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. Desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto, de forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. ( STS 133/2013, de 6 de febrero).

En el caso de los accidentes de tráfico, siguiendo el criterio de la STS 284/2021, de 30 de marzo, la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso y para la imprudencia menos se debe poner en esa misma consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Dado que el homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142 CP ha sido objeto de una importante reforma a través de la LO 2/2019, de 1 de marzo, esta Sala, en su sentencia de Pleno número 421/2020, de 22 de julio, ha establecido una serie de criterios hermenéuticos de relevancia.

Imprudencia grave: Dentro de este concepto normativo han de incluirse en todo caso grave la imprudencia cuyo resultado traiga causa en algunas de las circunstancias previstas en el art. 379 (exceso de velocidad relevante en los términos allí previstos, o conducción bajo los efectos del alcohol u otras sustancias tóxicas). Al igual que ha establecido la jurisprudencia en relación al art. 380.2 ( STS 744/2018, de 7 de febrero de 2019) estamos ante una presunción legal de imprudencia grave, no ante una definición excluyente o totalizadora de forma que al margen de esos supuestos pueden producirse otro tipo de situaciones que merezcan la calificación de imprudencia grave.

Imprudencia menos grave: La nueva caracterización de la imprudencia menos grave, presenta un relevante matiz frente a la especificación de la imprudencia grave. La presencia de una infracción grave de tráfico, según la catalogación administrativa, empuja en principio al marco de la imprudencia menos grave y aleja de la imprudencia leve no punible. Ahora bien, eso no significa ni que no puedan existir otros casos de imprudencia menos grave; ni que siempre que se dé una infracción grave de tráfico la imprudencia haya de ser calificada de menos grave'.

Proyectando todas estas consideraciones al presente caso debe descartarse la subsunción de los hechos declarados probados en el supuesto de imprudencia grave o menos grave pues aunque la conducta del denunciado pueda constituir una infracción grave o menos grave de las normas de tráfico ( artículo 76 m) de Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial o del art. 11.1 del Real Decreto 1428/2003, lo declarado probado por la Jueza de instancia impide realizar otra valoración.

El recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- De otro lado, si bien es cierto que la representación procesal de DÑA. Felisa, se adhirió al recurso del Ministerio Fiscal que interesaba la nulidad por error en la valoración de la prueba, lo cierto es que su pretensión inicial -error en la valoración de la prueba - debía rechazarse atendiendo a la doctrina contenida en la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª, de 28 de marzo de 2019 donde se expone: 'En la actual redacción del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley 41/2015, vigente a partir del 6 de diciembre de 2015 para los procedimientos incoados con posterioridad a dicha fecha, se restringe en la norma positiva la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia (-Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.-). En cierta medida, estas disposiciones incorporan al derecho procesal positivo principios que desde la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, progresivamente, han venido a restringir la posibilidad de revisión de sentencias penales absolutorias o el agravamiento de condenatorias, fundada en una revisión de los hechos de la sentencia apelada. Al respecto, resulta obligado invocar la doctrina del Tribunal Constitucional, seguida desde la sentencia 167/2002 de 18 de septiembre, que en la práctica limitó la posibilidad de revisión fáctica en la apelación penal, singularmente cuando se pretende un nuevo examen de elementos de prueba (personales) en los que el respeto a los principios de inmediación y contradicción impide llegar a conclusiones distintas a las asumidas por el Juez que directamente intervino en el juicio oral. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, y considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España). Además, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013, 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril; o 153/2011, de 17 de octubre)-. En suma, se considera en esta resolución que 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad .'

(.) En el caso analizado no puede revisarse el contenido de este pronunciamiento, en la medida que se fundamenta la pretensión del recurso, no en la posibilidad de obtener conclusiones jurídicas diferentes manteniendo los hechos de la sentencia, sino en la pretensión de un nuevo enunciado de estos. La pretensión de revisión de la prueba se basa en una nueva valoración de las pruebas practicadas en el juicio, dada la naturaleza de los hechos estrictamente personales. La sentencia recurrida ha analizado las circunstancias del caso, exponiendo la escasez de prueba presentada en juicio y la ausencia de detalle de la declaración incriminatoria, en situación que priva de consistencia probatoria a este testimonio. Las conclusiones probatorias de la sentencia distan mucho de poder considerarse irracionales, carentes de lógica o contrarias a máximas de experiencia, únicas situaciones que permitirían defender, no la revocación de la sentencia, sino una declaración de nulidad que tampoco se pretende en el recurso de apelación'.

Las razones expuestas hacen imposible entrar a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Felisa al tratarse de una nueva valoración de la prueba lo que resulta vedado atendiendo a la nueva normativa que impediría, como en el presente recurso donde media un pronunciamiento absolutorio de las acusaciones pública y particular, entrar a fundamentar pronunciamientos condenatorios desfavorables pues el nuevo marco legislativo cercena la posibilidad de revisión de sentencias absolutorias o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba, remitiendo la disposición procesal a la eventual declaración de nulidad de la sentencia lo que no se ha producido en el recurso.

Consecuencia que haría decaer irremediablemente el examen del segundo motivo del recurso atendiendo a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

Las razones expuestas permiten que el recurso sea desestimado.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de DÑA. Felisa, y

2º.- CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de 27 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 86/2020.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes y a los ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas.

Esta sentencia no es firme, contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( art. 847.1.2º b) de la LECrim y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9 de junio de 2016, recurso que deberá ser preparado ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.