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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 289/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 292/2021 de 17 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RODRIGUEZ DUPLA, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 289/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100303
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9989
Núm. Roj: STSJ M 9989:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0214036
PROCURADOR D./Dña. CELIA FERNÁNDEZ REDONDO
D./Dña. Gregorio y D./Dña. Héctor
PROCURADOR D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA LETRADO
D./Dña. Benita
PROCURADOR D./Dña. ANA MARÍA LÓPEZ REYES
D./Dña. Camino
PROCURADOR D./Dña. ERNESTO GARCÍA-LOZANO MARTÍN
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a diecisiete de septiembre de 2021.
Antecedentes
' Resultan acusados en el presente procedimiento:
- Gerardo, con DNI.- NUM000 español nacido NUM001/1956, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 1 de marzo de 2010 por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión, por un delito de depósito de armas o municiones a la pena de dos arios de prisión, cumplida con fecha de extinción el 7 de julio de 2017.
- Ángeles, con DN1- NUM002, española, nacida en Badajoz el NUM003 de 1954 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa.
- Camino, con DNI- NUM004, española, nacida en Madrid el NUM005 de 1973 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en esta causa,
- Héctor, con DNI.- NUM006, español, nacido en Madrid NUM007 de 1977 y con antecedentes penales computables al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 01 de marzo 2010, por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años un día de prisión, por un delito de tenencia de armas sin licencia o permiso, a la pena de un año y seis meses de prisión, cumplida con fecha de extinción 9 de enero de 2015.
- Gregorio con DNI- NUM008, español, nacido en Madrid el NUM009 1997 y con antecedentes penales no computables.
- Benita con DNI- NUM010, nacida en Madrid el NUM011 de 1996 y sin antecedentes penales.
A raíz de la investigación llevada a cabo desde septiembre de 2017, por el grupo de la policía judicial de la comisaría DIRECCION000, en el Poblado de la DIRECCION001, se localizó la parcela NUM012, compuesta por dos edificaciones y en cada una de ellas, dos viviendas, y a la que acudían regularmente los acusados, incluso pernoctando en ella indistintamente, Gerardo, Ángeles, y sus hijos, Camino y Héctor.
En dicha parcela los mencionados acusados y Gregorio, hijo de Héctor y que residía en la misma junto a su esposa, la también acusada, Benita, todos ellos de común acuerdo y de manera concertada en tiempo, al menos desde septiembre de 2017 hasta noviembre de 2017, se dedicaban a suministrar sustancias estupefacientes a terceros que allí acudían a diferentes horas del día, haciéndolo en distintos vehículos.
Los acusados suministraban las sustancias a cambio de un precio, adoptando medidas para no ser descubiertos por la policía.
En el curso de la investigación se llevaron a cabo vigilancias en las que los agentes observaron que cuando llegaba un vehículo, y los miembros del clan familiar no detectaban la presencia policial, le permitían el paso al interior de la parcela donde procedían a la venta de la sustancia estupefaciente una vez que cerraban el portón de entrada. Los adquirentes de las sustancias permanecían dentro de la parcela escasos momentos y salían tras comprobar que no pudieran ser vistos.
Corno ejemplo de las ventas de sustancias estupefacientes detectadas que realizaron los acusados en la parcela NUM012, se pueden citar los siguientes:
-En fecha 14/9/2017, se intervino a Valentín una bolsita que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 que contenía cocaína con un peso neto de 0,071 gramos (muestra NUM013). Valentín, había llegado a dicha parcela en el vehículo Volkswagen, Caddy, matrícula .... VQD, con el que accedió al interior de la parcela de los acusados.
-En fecha 27/9/2017, se intervino a Jose Pablo una bolsita que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 que contenía cocaína con un peso neto 0,068 gramos (muestra NUM014). Jose Pablo, había llegado a dicha parcela en el vehículo Citroén Xsara matrícula WE....F, con el que accedió a la parcela de los acusados.
-En fecha 10/10/2017, se intervino a Juan Alberto una bolsita de, plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012, conteniendo en su interior, lo que resultó ser mezcla de cocaína 0.101 gr (muestra NUM015) y heroína con un peso neto a 0,0 gramos (muestra - NUM016). Juan Alberto había llegado a dicha parcela en el vehículo Ford Escort matrícula F....DW, accediendo a su interior, habiendo permitido su acceso los acusados.
- En fecha 16/10/2017, se intervino a Alexis, una bolsita de Plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012, -conteniendo en su interior, lo que resultó ser heroína con un peso neto a 0,037 gramos (muestra NUM017). Alexis había llegado a dicha Parcela como ocupante del vehículo Volkswagen Golf con matrícula ....WHY, conducido por Arsenio, accediendo a su interior, habiendo permitido su acceso los acusados.
-En fecha 26/10/2017, se intervino a Aureliano una bolsita de -plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012, conteniendo en su interior, lo que resultó ser mezcla de cocaína y heroína con .21 peso neto de 0,078 gramos de cocaína (muestra NUM018) y 0,022 gr. heroína (muestra NUM019), Aureliano había llegado a parcela en el vehículo Mercedes, modelo E 320 CDI, con matrícula ...YXN, accediendo a su interior, habiendo sido permitido su acceso por los acusados.
-En fecha 3/11/2017, se intervino a Eulalio una bolsita de plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012
Conteniendo en su interior, lo que resultó ser una mezcla de cocaína y heroína ( Base) con un peso aproximado de 0,114 gramos ( muestra NUM020). Eulalio había llegado a dicha parcela en el vehículo BMW serie 1 matrícula ....WHF, accediendo al interior de la parcela, habiendo sido permitido su acceso a la misma por los acusados.
-En fecha 6/11/2017, se intervino a Gabino, una bolsita de plástico que había adquirido previamente a los acusados en la parcela NUM012 conteniendo en su interior , lo que resultó ser heroína con un peso neto 0,104 gramos ( muestra NUM021). Gabino había llegado como ocupante del vehículo Nissan modelo Tino con matrícula ....jzk conducido por Hilario que había accedido al interior de la parcela, habiendo sido permitido su acceso por los acusados.
La parcela NUM012 era regentada por los acusados que mantienen estrechos vínculos de parentesco: Gerardo y Ángeles son los padres de Camino y Héctor. Éste último, es padre de Gregorio, Por su parte, Benita es la mujer de Gregorio.
A consecuencia de lo anterior, se autorizó por el Juzgado de Instrucción n° 20 de Madrid, por Auto de fecha 14 de noviembre de 2,017, la entrada y registro de la citada parcela n° NUM012, en todos sus anexos, así como en el domicilio sito en la C/ DIRECCION002 n° NUM022, piso NUM023 y trastero n° NUM024 de Madrid, domicilio de Gerardo y Ángeles, registros que tuvieron lugar el día referido y de manera simultanea.
La parcela de la DIRECCION001, n° NUM012, se encuentra dividida en cuatro viviendas: En la primera de ellas, a la izquierda, se encontraban los acusados Héctor y Camino. En dicha vivienda fueron intervenidos: una cucharilla de metal encima de una mesa, que dio positivo al narcotest a cocaína y heroína, 63 décimos de lotería nacional del sorteo de 22 de diciembre de 2017 y 8.099 Euros en metálico.
En la segunda vivienda de la parcela a la derecha, estaba la acusada Ángeles, en esta vivienda pernoctaba el acusado: Gregorio e Benita, siendo allí intervenidas tres bolsitas en el interior de una caja de caudales, con resultado positivo al narcotest, dos de cocaína, con un peso neto de 1,314 gr (muestra NUM025) y 1,758 gr. (muestra NUM026), respectivamente, y una de heroína con un peso neto de 3,338 gr (muestra NUM027).
En la tercera vivienda (fondo derecha), utilizada por el acusado Héctor, se intervino, oculta en la mesa del salón, la Cantidad de 2.650 euros, producto de la actividad ilícita descrita.
En la vivienda del fondo izquierda se intervino una pequeña báscula de precisión y varias Plantas de marihuana en proceso de secado, con un peso 1.666,260 gr. de Marihuana (muestra NUM028).
Los vehículos estacionados allí: BMW con matrícula ....DKQ, serie 5, propiedad de Gregorio y Seat León matrícula ....HHF, propiedad de Apolonia, hija de Gregorio e Benita, fueron decomisados y autorizado su uso provisional en Auto de la Audiencia Provincial de 1 octubre de 2018,
En el registro del domicilio de la DIRECCION002 NUM022 portal NUM022 piso NUM023 y su trastero n° NUM024, vivienda de los acusados Gerardo y Ángeles y en la que también residían sus hijos, los acusados citados, Héctor y Camino, fue intervenida, en el dormitorio de Gerardo, una pistola semiautomática Star, modelo 'CK', número de serie NUM029, calibre 635, con su cargador y seis cartuchos, Dicha pistola era propiedad del acusado citado y que éste tenía sin guía de pertenencia, ni licencia de armas, encontrándose ésta capacitada para el disparo. Así mismo, se encontró un total de 59.950 euros procedentes de la actividad ilícita descrita, cantidad que se hallaba distribuida en billetes de 50 y 100 euros.
El dinero se encontraba escondido en la moldura del altillo del frigorífico, a excepción de 38 billetes de 50 euros que se encontraban tras el zócalo del suelo de uno de los muebles de la cocina, todos ellos envueltos en bolsas de plástico o papel de aluminio.
El total de dinero hallado en ambos registros es de 70.699 euros, procedentes de la actividad ilícita descrita.
Las sustancias incautadas en las diversas intervenciones y en los registros efectuados, tras los oportunos análisis periciales resultaron ser: cocaína, heroína y cannabis, conforme la siguiente distribución:
Toda la sustancia intervenida estaba destinada a su distribución a terceros y tenía un valor en el mercado ilícito para su venta por dosis de 273,91 euros (la cocaína), 193,35 euros (heroína) y 2,331,09 euros (cannabis)'.
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gerardo, Ángeles, Camino, Héctor, Gregorio e Benita como autores todos ellos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y de un delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo en Gerardo y en Héctor la circunstancia agravante de reincidencia en el delito contra la salud pública, a las siguientes penas:
Por el delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, procede imponer al acusado Gerardo la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5000 euros, a Héctor, la pena de cinco años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena y multa de 5000 euros.
A Ángeles, Gregorio, Benita y a Camino procede imponerles, a cada uno de ellos, por el delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena, y multa 3.500€,
Por el delito de pertenencia a grupo criminal, del art, 570 ter. 1 b) del CP, procede imponer, a cada uno de los acusados, Gerardo, Ángeles, Camino, Héctor, Gregorio e Benita, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.
Por el delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, procede imponer al acusado Gerardo la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así mismo, los acusados procederán al pago proporcional de las costas procesales causadas a su instancia, acordándose el comiso de las sustancias ocupadas, dinero y arma intervenidos, extendiéndose el mismo al vehículo propiedad del acusado, Gregorio, BMW- ....DKQ, Serie, 5 cuyo comiso y uso provisional fue acordado en las presentes actuaciones; efectos todos a los que se dará el destino legal.
Respecto del vehículo Seat León ....HHF, cuyo comiso y uso provisional fue igualmente acordado judicialmente en las presentes actuaciones, procédase a su devolución a quien acredite ser su legítimo titular en el trámite de ejecución de Sentencia'.
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
Además, copiosa doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional aborda los requisitos que ha de reunir la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia, v.gr. la sentencia de 22 de diciembre de 2014 expresa: '...a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS. 209/2014 de 20.3 que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:
1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.
2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.
3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
4) Y, finalmente, que éste razonamiento éste asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en éste último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en éste ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).
En éste sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de éste tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.
En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).
En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-'.
En punto a la motivación fáctica la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgado, y que el Tribunal ad quem pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, como sintetiza la sentencia del Tribunal Supremo e 19 de enero de 2000.
Es a la luz de esta doctrina legal como procede abordar las cuestiones planteadas.
Entendemos que cada uno de esos pormenores se ha acreditado con la certeza que una sentencia condenatoria requiere, mediante prueba legal, idónea y suficiente, de la que reviste singular importancia el testimonio de los agentes con identificación profesional NUM031 - instructor del atestado -, NUM032, NUM033, NUM034, NUM035, NUM036 y NUM037, participantes en el dispositivo de vigilancia y en los registros domiciliarios, en cuanto describen el trasiego de vehículos que entraban en la parcela, las ulteriores confiscaciones, la presencia de miembros de la familia franqueando la entrada a la parcela, la habitabilidad de las viviendas y demás pormenores, declaraciones apreciables como veraces y que tienen refrendo en la documentación obrante en la causa, actas levantadas con ocasión de las incautaciones practicadas a siete personas de las cuales cuatro declararon en el juicio, Alexis, Eulalio, Gabino y Jose Pablo, con manifestaciones difusas en que no reconocen haber adquirido sustancias a los acusados, pero aceptando su condición de adictos al consumo, sin descartar obtenciones en la zona y sin desvincularse de los vehículos cuya utilización se les atribuye.
El testimonio prestado por los agentes de policía no es de referencia, como afirma algún recurrente, sino prueba directa de lo visto y oído por ellos en el curso de su intervención los días de autos; sus manifestaciones tienen el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio y son apreciables según las reglas del criterio racional, ex artículos 297 y 717 de la ley procesal penal. En efecto, con unos términos u otros una constante doctrina jurisprudencial ha venido declarando - p.e. SSTS de 24 de marzo y 3 de junio de 1992, 29 de marzo y 15 de junio de 1993, 11 de marzo, 7 de mayo y 5 de noviembre de 1994, 12 de mayo y 6 de noviembre de 1995, 26 de enero, 2 de abril y 12 de noviembre de 1996, 27 de septiembre y 1 de octubre de 2005, 18 de febrero y ATS de 11 de febrero de 2021 - que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.
En contraste observamos en los testigos Sres. Alexis, Eulalio, Gabino y Jose Pablo manifestaciones reticentes, postura habitual en testimonios ofrecidos por adquirentes de droga en similares circunstancias, pues como observan las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006, 4 de diciembre de 2008 y 5 de marzo de 2010, suelen negarse a identificar a sus proveedores por temor a represalias o desabastecimiento de sustancias estupefacientes.
Pues bien, nuestra función en los supuestos de condena por prueba indiciaria consiste en controlar si la sentencia cumple una serie de requisitos formales y materiales exigidos por doctrina legal citada ut supra, velando así por el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia, mas sin invadir la facultad del tribunal de instancia, en tanto son límites a nuestra labor los que derivan de que se haya declarado probados los hechos base merced a prueba de índole personal; nos cabe en cambio controlar la racionalidad de la inferencia, la suficiencia de los elementos inculpatorios una vez independizados de la fuente de índole personal en cuya ponderación no intervenimos salvo que un argumento dado en apoyo fuera absurdo.
Desde esta perspectiva observamos que el resultado de la prueba no tiene la misma intensidad inculpatoria respecto a todos los acusados por mucho que se predique que constituyen un grupo familiar dedicado al narcotráfico. Hechos tales como la presencia y protagonismo en el recinto cuando tuvieron lugar las incautaciones a visitantes de la parcela, detentación de dinero de injustificada procedencia, posesión de la sustancia intervenida, permanencia en la parcela etc, no se dan en igual medida respecto a cada uno. Así, no es exacta la afirmación de que los acusados indistintamente abrían el portón de acceso a la parcela para que los vehículos accedieran al interior, y la propia resolución acepta que en la labor intervenían principalmente los varones, estando presente Benita y Camino en alguna ocasión, y tal es lo que resulta de las actas de vigilancia que además de aludir a un tercero - Ovidio, no juzgado - reiteran el protagonismo de Gerardo y Gregorio, situando también a Benita en dos ocasiones y Camino en una; como añadido especifica la sentencia que en la labor de facilitar el acceso quienes así procedían llevaban al tiempo labores de vigilancia, lo que no se atribuye a nadie en concreto. En punto a la detentación del dinero escondido en los inmuebles, dice la Sala que es un dato esencial que Ángeles, Gerardo y sus hijos Camino y Héctor asumieron la propiedad, y sobre esto hemos de precisar que ese nexo con recursos indiciariamente vinculados al narcotráfico es evidente respecto a Camino, en cuyo bolso se intervino durante el registro practicado en la DIRECCION001 la suma de 8.099 euros y ofrece una explicación carente de refrendo y lógica: procedería de una indemnización por accidente vial no acreditada y la portaría para 'gastos corrientes'; también Héctor detentaba 2.650 euros, de no explicada procedencia - ni uno ni otro justifican actividad laboral alguna o fuente de ingresos lícitos - que se encontraban ocultos en la parcela, concretamente en la vivienda sita al fondo derecha; por otra parte se halló un total de 59.950 euros en la vivienda de la DIRECCION002, en que residen juntos padres e hijos, y sobre dicha suma manifiestan, contestes, su destino a tratamientos médicos que eventualmente fueron precisos para Gerardo y Camino, y sobre su procedencia y titularidad poco se aclara pues se limita Ángeles a decir que ' se puso de prestamista' y su marido, Gerardo a atribuirse la culpa por su tenencia y por la posesión del arma descubierta, pero en realidad queda por aclarar si el efectivo era de todos, de la unidad familiar, o de alguno de sus miembros, siendo lógica y acorde al conjunto probatorio la inferencia de que procedía de la venta de estupefacientes, y dudosa la atribución a la Sra. Ángeles. A propósito de la tenencia de sustancias de ilícito tráfico, Gregorio reconoció la posesión de las encontradas en una caja fuerte, algo más de tres gramos de heroína y otros tantos de cocaína dispuestos en bolsitas, y sobre las plantas de marihuana en proceso de secado, con un peso de 1.666,260 gramos, nadie se atribuyó la posesión, siendo un aspecto de significativa virtualidad inculpatoria la constante presencia en la parcela de Gregorio; todo apunta a que desde la separación de su pareja, Benita, reside allí solo y ejerce el control directo sobre la transmisión de sustancias, mientras que la vinculación de Benita con la actividad carece de respaldo sólido e incluso débil, pues no reside allí, no se le ha ocupado ningún efecto que la vincule a los hechos, el dato de su ruptura o al menos distanciamiento de su pareja es sostenido por varios miembros de la familia y tan sólo, como signo de afección, se detecta su ocasional presencia en la parcela y que fue vista - sin protagonismo cierto - en la apertura del portón acompañada de otros dos acusados; no hay certeza de que a la sazón viviera en la parcela - lo que también desmiente el Sr. Gregorio - ni se le puede atribuir ningún otro signo de cargo.
En definitiva entendemos que los indicios a que acudió la Sala de instancia no soportan la condena de Ángeles e Benita, y dejan abierta una profunda duda sobre su intervención en los hechos; ni existe una pluralidad de indicios ni las meras sospechas o conjeturas basadas más en su relación familiar o de convivencia que en datos ciertos de cooperación al tráfico, son calificables de prueba indirecta; la sola presencia en el escenario del delito, el mero conocimiento de su perpetración, sin acreditada colaboración, no bastan para avalar la conclusión inculpatoria.
Distinta es la situación de los otros cuatro recurrentes, todos en posesión de dinero que razonablemente se conceptúa como fruto del narcotráfico, o en el caso del Sr. Gregorio en posesión de sustancias e incluso residiendo en el punto de venta; todos detectados allí en momento o momentos de apertura del portón o de acceso de personas a las que después se ocupó droga, y, para terminar, la probada condición del toxicómano de Héctor no avala necesariamente la tesis de que el acopio de papelinas hallado en la vivienda ocupada por su hijo tuviese por designio el consumo dosificado y contenido por parte del adicto, escenario pietista que coloca a Gregorio en la posición de suministrador de su padre, siendo así que, además, quedaría por 'justificar' la plantación de marihuana.
En suma, la relativa importancia del alijo de cocaína y heroína no es una faceta a valorar aisladamente, como parecen entender los recurrentes cuando enfatizan sobre los límites marcados por la doctrina legal sobre previsión de autoabastecimiento, sino que es un extremo a valorar conjuntamente con el resto de indicios, y muy en especial con las incautaciones practicadas a distintas personas que visitaron la parcela durante las semanas a que alude el factum.
Nos hemos referido ya a la existencia de prueba suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia respecto a Gerardo, Héctor, Camino y Gregorio, y la incardinación de una conducta como la atribuida y acreditada en la modalidad típica ex artículo 368.1 del Código penal no se cuestiona.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, dio nueva redacción a los artículos 570 bis y 570 ter, en lo que ahora más interesa modificando el apartado 1 de este último en punto a la punición, manteniendo la interpretación auténtica de la categoría 'grupo criminal' con la sola precisión de suprimir la mención a las faltas, de tal forma que 'A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos'.
La doctrina legal ha perfilado la noción 'grupo criminal', así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2018 podemos leer:
'En relación al tipo de grupo criminal tipificado en el citado artículo 570 ter del Código Penal hemos expuesto recientemente la doctrina jurisprudencial al respecto, en la STS 15/1018 de 16 de enero . En particular diferenciando tal tipo penal autónomo de la mera codelincuencia referida a tipos penales concretos.
Allí indicamos los motivos del legislador para acudir a la creación de figuras autónomas de organización o mero grupo criminales. Entre ellos cumplir compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.
Advertíamos de la necesidad de comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La ley, diferenciado del concepto organización, denomina grupos criminales, precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos' (LO 1/2015).
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos' (LO 1/2015).
Por tanto, el grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal'.
Y añade dicha resolución: 'Pero precisamente en esa jurisprudencia, detalladamente examinada en la STS de referencia, se advierte de que, una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.
La STS 309/2013 nos dice que: 'la codelincuencia se apreciará, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno'.
Aún cabe añadir, estimamos, alguna otra nota para diferenciar el grupo de la codelincuencia. El término grupo, según el diccionario RAE que establece cual debe ser el significado que cabe atribuir entre los castellano-hablantes a los términos que se utilizan al comunicarse, denota siempre que se comparte por los agrupados unas mismas características, y una conjunción en su actuar (tocar música o militarmente) de suerte que la expresión 'actuar en grupo' significa según el diccionario que algo se hace con (no 'por') varias personas o entre varias personas.
Esa idea de conjunción - unión dice el artículo 570 ter- aunque sea compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes, requiere que la participación de los agrupados se constituya con la finalidad de 'perpetrar de manera concertada' plurales delitos. De tal suerte que no es solamente esta pluralidad de delitos lo que marca la diferencia con la mera codelincuencia. Ésta se satisface por participar en el delito. El grupo exige, además, que se participe del agrupamiento. Por ello la reiterada codelincuencia en plurales delitos no implica que esos codelincuentes se integren en el grupo. Y no participa en el grupo quien es ajeno a las decisiones del mismo. Y, por ello, también a las resultas de la actuación concertada del grupo. Ajenidad que no se excluye por más que la participación como ajeno al grupo sea esperada y efecti va en plurales ocasiones. Porque ello no conlleva necesariamente integración en el grupo.'
Asimismo, para distinguir las nociones codelincuencia y grupo criminal la sentencia de 25 de febrero de 2015 partiendo del criterio jurisprudencial cifrado en que el grupo criminal no está formado fortuitamente para la comisión de un delito o delitos, sino que está predeterminado a esa finalidad, indica: 'En relación a la diferenciación del grupo criminal y de la organización criminal con los supuestos de codelincuencia la jurisprudencia de la Sala es constante. La mera pluralidad de personas aún con una cierta - y obvia - planificación para la comisión de un ilícito penal, no constituye una organización criminal ni menos un grupo. La codelincuencia viene a ser un simple consorcio ocasional para la comisión de un delito en tanto que tanto la organización criminal como el grupo criminal constituye un aliud en relación a la codelincuencia, sin perjuicio de recordar, a su vez, las diferencias entre la organización y el grupo a las que ya se ha hecho referencia'.
Por otra parte, la sentencia de 6 de abril de 2016 recuerda que los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y a estos efectos ha de entenderse que cuando tengan por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto puede sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipo con conceptos globales, sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.
Por último, por su carácter compendioso cumple citar la sentencia de 3 de marzo de 2021 que explica:
'1.- Para la adecuada resolución del motivo debemos reiterar la doctrina de esta Sala en orden a la distinción entre organización, grupo criminal y supuestos de mera codelincuencia.
Así, en SSTS 577/2014, de 12-7 ; 454/2015, de 10-7 ; 714/2016, de 26-9 ; 720/2017, de 6-11 ; 86/2018, de 19-2 ; 714/2018, de 16-1-2019 , hemos señalado que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI en el T. XXII del L. II, que comprende los arts .570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE. en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el 'Plan de Acción para la Lucha contra la Delincuencia Organizada', que se concreta en la Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que aprueba , en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO. 5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de organización que 'Hay que recordar también que la jurisprudencia relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión, es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes'.
'La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas diferencias en la descripción de las acciones típicas'.
Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6, 371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: ' La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
El grupo criminal requiere solamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura del grupo criminal.
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles '1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'. Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo 369 bis del Código Penal , se basa, por lo tanto, en la complejidad y consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. ( STS. 1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente ( STS. 950/2013).
La sentencia 277/2016 de 6.4, precisa como 'La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.
La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014, STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo.
En las STS núm. 855/2013 y 950/2013, se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:
'1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.
2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter'.
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.
En consecuencia, debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal'.
Y a continuación expresa:
'2º Ahora bien una vez determinada la diferencia entre organización y grupo criminal, habrá que distinguir, entonces el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia.
La STS. 309/2013 nos dice que la codelincuencia se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
En el mismo sentido la STS. ya citada, 277/2016 señala que para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre, entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno ( SSTS 719/2013, de 9-10; 852/2016, de 11-11; 379/2017, de 25-5).
En este sentido, la STS 523/2016, de 16-6 , destaca que 'en cuanto al grupo criminal, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia transnacional de 15-11-2000, conocida comúnmente como Convención de Palermo, en su art. 1 define el grupo delictivo organizado -es decir, la organización criminal- como '...el grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención...'.
Asimismo, define como grupo estructurado el 'grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no se hayan asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada'.
No obstante, la definición española de grupo criminal que encontramos en el art. 570 ter CP difiere de la referida en la Convención en un aspecto esencial: el relativo a la comisión de delitos -en plural- que en el art. 570 ter aparece como esencial, en tanto que en la Convención tal finalidad se encuentra en singular 'para la comisión inmediata de un delito'. Por tanto en la legislación española, la distinción entre el grupo y la codelincuencia es clara: el grupo más o menos vertebrado tiene por finalidad a comisión de delitos y por tanto una cierta estabilidad, y la codelincuencia tiene por fin la comisión de un delito. En tal sentido SSTS 544/2012, de 12-7; 719/2013, de 9-10; 454/2015, de 10-7; ó 378/2016, de 3- 5).
Y esta sentencia 523/2016, de 16-6, absuelve por el delito de grupo criminal al haber sido los acusados condenados por un delito contra la salud pública ('la descripción típica fáctica solamente atribuye a H. la participación a título de coautoría de un solo delito contra la salud pública, el constituido por el transporte...Por consiguiente, procede estimar este motivo y absolver a este recurrente del delito de grupo criminal'). Y la STS 544/2012, de 2-7 , señala que 'de la lectura de los hechos probados, lo que se deduce es una conjunción de partícipes con la idea de falsificar moneda, y en los términos en que está relatado, tal agrupación es inherente al delito, o lo que es lo mismo, no podría haberse hecho de otro modo, cuando varios concurren a tal finalidad, razón por la cual no pueden ser castigados unos mismo hechos de dos maneras, sin atacar el principio 'non bis in idem', en la modalidad de prohibición de una doble valoración penal, por lo que el motivo ha de ser estimado'.
2.- En este punto es acertado el planteamiento del recurrente al recordar la doctrina que sostiene que si el grupo criminal se formase para la ejecución coordinada de un único delito, la conducta típica coincidiría por completo con la fase preparatoria del concreto delito fin y por lo tanto establecer un bien jurídico diferente al protegido por este delito sería imposible. Solo se estaría tipificando expresamente la ejecución conjunta, ya fuera ésta en forma de coautoría, o de autoría y participación, puesto que en ambos casos sería posible la coordinación de intervenciones. En la discusión doctrinal sobre el fundamento de la coautoría se establece que el mero concierto, la coordinación de la actuación en grupo, representa un aumento de la capacidad lesiva del grupo frente al peligro que supondría la suma de las aportaciones individuales sin concierto. La mayoría de la doctrina opina que así se fundamenta el principio de imputación recíproca y la existencia de un único delito del que responden todos independientemente de su aportación concreta. Pero jamás se ha afirmado que se represente un peligro distinto para bienes jurídicos diferentes del propio del delito concreto. Por lo tanto, no será posible la aplicación autónoma del castigo por grupo criminal y además por el delito ejecutado sin infringir el principio non bis in idem.
No obstante lo anterior, como ya razonábamos en STS 974/2012, de 5-12, en la construcción de los correspondientes tipos penales el legislador a veces utiliza conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. Así ocurre con el delito del art. 301 CP que se refiere al que adquiera, convierta o transmita 'bienes (apartado 1º) la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2), o con el delito del art. 368 CP. cuando nos habla de 'actos de cultivo, elaboración o tráfico' en relación con las sustancias estupefacientes, o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. ( SSTS. 357/2004 de 19.3, 919/2004 de 12.7, 1359/2004 de 15.11, 118/2005 de 9.2); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término 'actos' nos obliga considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.
Esto es lo que un sector doctrinal denomina 'tipos que incluyen conceptos globales', es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal ( STS 556/2015, de 2-10 ).
Pues bien, a tenor de lo ya argumentado, el tipo del art. 301 ha de ser contemplado como un delito único y no como un delito continuado. En efecto, son criterios hermenéuticos los que se aplican en cada caso para otorgar un sentido determinados aun tipo penal, de modo que ante una descripción de varios actos ejecutados en el curso del tiempo, se opte por considerarlos como una unidad típica de acción concebida como un único delito o, por el contrario, se acuda a subsumir las diferentes acciones, para abarcar debidamente un injusto, como una unidad continuada de acción cuyos episodios han de ser privados de forma agravada mediante la unidad jurídica del delito continuado.
En el caso del delito de blanqueo, los argumentos que se han vertido relativos al fraccionamiento connatural de las conductas propias del art. 301 CP , así como la vinculación fáctica al tráfico de drogas, con una notable similitud en la estructuración de sus conductas y, por último, los criterios axiológicos relacionados con la intensificación del injusto en los diferentes grupos de delitos y la exigible proporcionalidad de las penas, atendiendo para ello a las connotaciones de ocultación y encubrimiento de otros delitos que alberga en su esencia el delito de blanqueo, nos llevan a entender que este delito contempla una pluralidad de actos que han de ser concebidos como la unidad de valoración típica propia de un único delito no continuado ( STS 928/2016, de 14-12 ).
Consecuentemente, aunque en el delito de blanqueo se estime una unidad típica de acción, atendiendo a las circunstancias concurrentes como el caso que nos ocupa, en el que interviene un elevado número de personas, con vinculaciones y relaciones que van más allá de lo ocasional, esporádico o episódico, realizando una pluralidad de actividades diversas durante un espacio temporal prolongado y con una cierta organización en la ejecución de los actos, no puede considerarse que nos encontramos ante un simple acuerdo ocasional para la comisión de un único delito. Las infracciones cometidas por cada acusado y por el colectivo de estos han sido múltiples y con idéntica finalidad, por lo que la existencia de grupo criminal debe ser mantenida.'
Por otro lado, que la condición de grupo criminal es predicable respecto a un grupo familiar ha sido aceptado por reiterada doctrina legal de la que son representativas las sentencias del Tribunal Supremo 1035/2013, de 9 de enero de 2014, 371/2014, de 7 de mayo, 67/2016, de 14 de julio, y sentencia de 22 de noviembre de 2016: la existencia de un grupo familiar, aunque no lo presupone, no excluye que sus miembros se dediquen por tiempo indefinido a la comisión concertada de delitos, lo que constituye un grupo criminal y la STS 655/2020, de 3 de diciembre, descarta par el casus datus que pueda hablarse de un supuesto de mera codelincuencia puesto que los acusados se conciertan, con cierta estructura organizativa y reparto de tareas de escaso nivel y complejidad para una actividad continuada en el tiempo, constitutiva por ello de un grupo criminal familiar no formado fortuitamente para la comisión de un delito específico.
Cierto es que la sentencia de 9 de enero de 2014 descarta la existencia de grupo criminal ante la transmisión de sustancia estupefaciente sin que constase el tiempo real y durante varios días, y que la circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado es estricta a la hora de delimitar las figuras delictivas de organización y grupo criminal frente a la codelincuencia, fijando como criterios que permiten diferenciar: el acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un proyecto o plan delictivo y dotado de cierta continuidad, la trascendencia del acuerdo de voluntades más allá del concreto hecho ilícito, la distribución de cometidos o tareas, la existencia de una mínima estructura criminal presidida por la idea de coordinación adecuada a la actividad criminal programada, y el empleo o acopio de medios idóneos a los planes.
Estos requisitos se dan en el caso enjuiciado, que, como relata el factum supuso un común acuerdo, de manera concertada en el tiempo y comprensivo al menos del lapso comprendido desde septiembre de 2017 hasta noviembre de 2017, de dedicarse a suministrar sustancias estupefacientes a terceros, y ello en un espacio físico común y controlado por los reos, al que sólo se podía acceder franqueando ellos el paso, y en condiciones de clandestinidad compartidas, y siendo, por otro lado, irrelevante que se desconozca las exactas tareas encomendados a cada uno, ostentando todos las de vigilancia y apertura de la barrera física - portón - que delimitaba el espacio empleado para el narcotráfico.
En primer término so capa de 'la poca entidad de la droga encontrada' y 'entendiendo que no existe grupo criminal' se limite la condena privativa de libertad a dos años en el caso de Gregorio y tres años en el caso de Héctor, y aunque no se acogiera esta solicitud, explican los disconformes, procede sancionar los hechos con las penas en grado mínimo, o sea, tres años de prisión para aquél y cuatro años, seis meses y un día de prisión para éste.
Apréciese que la inicial solución sólo cabría aplicando el subtipo atenuado ex artículo 368.2 del Código Penal.
La sentencia del Tribunal Supremo 84/2015, de 18 de febrero, compendía la doctrina en torno al subtipo atenuado en estos términos:
' Como reitera la STS 336/2012 de 10 de Mayo , según la doctrina ya establecida por esta Sala -- STS 42/2012 de 2 de Febrero --, el párrafo segundo del art. 368Cpenal , introducido por la reforma operada por la L.O. 5/2010, prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable , siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis . y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.
Con la STS 724/2014 de 13 de Noviembre que resume la jurisprudencia de esta Sala en relación a la aplicación de este tipo privilegiado en materia de drogas, puede señalarse las siguientes notas:
1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del art. 368.2 C penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.
En suma, estamos en presencia de un subtipo privilegiado sumamente circunstancial, que parece dar respuesta al pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros y a la escasa posesión preordenada al tráfico y no puede aplicarse cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, como es el presente supuesto, de comercialización prolongada en el tiempo. Como por otra parte la minimización de su conducta no es acorde a la realidad, pues se intervino la suma total de 70.699 euros cuya procedencia lícita pone en entredicho el conjunto probatorio, la sentencia es ajustada a derecho en cuanto descarta implícitamente la hipótesis atenuada.
Por otra parte, cierto es que la proporcionalidad de la pena ha de informar la tarea de individualización sancionadora, que se proyecta para caso de que no concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en las admoniciones de la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal, y Jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y en el caso de que concurra sólo una circunstancia agravante procede la imposición en la mitad superior, regla 3ª.
En el presente supuesto aspectos fácticos concomitantes como la existencia de una actividad permanente de suministro, el complemento que supone la disponibilidad de un inmueble que alberga el ilícito negocio y obstaculiza su persecución, hacen que la pena finalmente asignada sea conforme y equitativa a la gravedad de los hechos, además de impuesta sin agotar la banda punitiva en ambos casos.
La Sala de instancia explica que la esgrimida circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, sólo es aplicable cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y esa adición ha de condicionar su conocimiento de la ilicitud o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento, sin que quepa su aplicación por el simple hecho del consumo de drogas, y el tribunal, tras analizar el informe del SAJIAD de 12 de abril de 2021, y las analíticas de muestras biológicas actuales y antiguas, da por cierto que el acusado tiene una historia de consumo que llega a la actualidad, mas descarta aplicar la atenuación negando al consumo entidad para incidir en la capacidad de culpabilidad en relación con el delito cometido, y pone el acento en el modo de comisión - concierto para perpetrar una actividad de tráfico de estupefacientes de manera más o menos estable en el tiempo que reporta un beneficio económico elevado - lo que impide considerar acreditada una disminución en la capacidad volitiva para hacer frente a una necesidad acuciante de consumo; en definitiva, el consumo no puede entenderse como causa de la comisión del ilícito. Este planteamiento respeta la doctrina legal sobre los efectos de la adicción a tóxicos y su relevancia en las bases de la imputabilidad; v.gr. la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2009 la resume en estos términos:
'En nuestra Sentencia 608/2009 de 21 de mayo, como en la de 27 de enero de 2009 en el recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente Sentencia 577/2008 de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias de esta Sala 359/2008 de 19 de junio, 145/2007 de 28 de febrero, 1071/2006 de 9 de noviembre, 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004 de 1 de abril, 1217/2003 de 29 de septiembre, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad , bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts.20.2 y 21.1CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.
También en la Sentencia nº 521/2009 de 18 de mayo , hemos discriminado los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como antes lo hicimos en nuestra Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008, donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal- respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal- actuación a causa de drogadicción .
La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.
La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.
Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.
Decíamos en la Sentencia 521/09 de 18 de mayo, que para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procura del tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 200).
Si, como decíamos en la Sentencia de 27 de enero de este año, la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta, y la recurrida excluye expresamente esa disminución, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.
Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.'
Además la doctrina legal categóricamente exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 - pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008 y 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hecho principal.
En el supuesto que nos entretiene se trata de unos delitos de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y pertenencia a grupo criminal previamente concertados, con cierta vocación de permanencia, que proporcionan rentabilidad económica, y que no vienen motivados por la incidencia de la adicción, no se trata de un delito funcional. Además tampoco cabría 'reconvertir' pro reo la pretensión atenuatoria aplicando la atenuante ex artículo 21.1 en relación con 20.2, en que prima la afectación de facultades anímicas, en ningún caso acreditada.
De ahí que no quepa aplicar la impetrada circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, a ningún efecto.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando los recursos de apelación entablados por Ángeles e Benita, y desestimando los recursos de apelación interpuestos por Gerardo, Héctor, Camino y Gregorio, contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2021, dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1120/2020, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución, y absolvemos a Ángeles e Benita de los delitos por los que fueron condenadas, declarando de oficio ocho treintaiseisavos - 8/36 - de las costas.
Confirmamos la resolución en los pronunciamientos relativos a Gerardo, Héctor, Camino y Gregorio.
Declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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