Sentencia Penal Nº 29/2004, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 6/2004 de 30 de Enero de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 29/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA APELACIÓN

ROLLO NÚM. 6/2004-A

P.ABREVIADO NÚM. 313/2003

En la ciudad de Jerez de la Frontera a treinta de enero de dos mil cuatro.

Visto por la Secciòn Octava con sede en Jerez de la Frontera. de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Isidro y Valentín .

Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nùm. Tres de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día 22 de noviembre de 2.003 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Condeno a Valentín como autor penalmente responsable de un delit de robo con violencia con utilizaciòn de medios peligrosos, de los artìculos 237 y 242-1º y 2º del Còdigo Penal, sin concurrencia de circunstnacias modificativas de la responsabilidad penal, a lapena de 3 años y 6 meses de prisiòn, con la accesoria de inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Condeno a Isidro como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia con utilizaciòn de medios peligrosos, de los artìculos 237 y 242-1º y 2º del Còdigo Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a lapena de 3 años y 6 meses de prisiòn, con la accesoria de inhabilitaciòn especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento.

Acuerdo el comiso y destrucciòn de la pistola detonadora utilizada en la comisiòn delictiva.

Debe abonarse en el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que los condenados han estado privados de libertad en la presente causa ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Isidro y Valentín y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado .Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta parcialmente la declaración de hechos probados contenida en la sentencia apelada cuyo contenido damos por reproducido en aras de la economía procesal, salvo en los hechos relativos al acusado Isidro , cuyo contenido quedará redactado como sigue:

Se mantiene en su integridad el relato del hecho primero, tercero, cuarto, quinto y sexto. El contenido del hecho segundo es el siguiente:

"SEGUNDO: Mientras Valentín realizaba todas estas acciones, en el exterior de la gasolinera esperaba el otro coacusado Isidro , en el interior del vehículo Nissan Almera de color rojo, con placa de matrícula K-....-KB . Cuando Valentín salió de la gasolinera, se introdujo en el vehículo conducido por Isidro e indicó a éste que salieran corriendo, emprendiendo la marcha, en dirección a la localidad de Trebujena. Durante el trayecto Valentín comunicó a Isidro la sustracción que había realizado, continuando éste al volante del vehículo y emprendiendo veloz huida. El empleado de la gasolinera y su acompañante lograron salir del cuarto en el que los habían encerrado y dieron aviso a la Guardia Civil. Aproximadamente a las 3,35 horas, agentes de la Guardia Civil del puesto de Lebrija pararon a la entrada de esta localidad a l vehículo Nissan Almera en el que viajaban los acusados. En el registro efectuado al vehículo, los agentes encontraron bajo el asiento del acompañante una camiseta de manga corta color verde y en los asientos traseros un macuto que contenía una bolsa de plástico color blanca en la que había varios sobres blancos con la leyenda "E.S. La Tierra del Fino S.L., calle Los Almendros 32, Villamartín, 11650 (Cádiz)." Esa sociedad es la titular de la gasolinera asaltada y el dinero recuperado fue devuelto al representante de la sociedad, que no reclama nada más. Dentro del macuto se encontró también una pistola municionada con 7 cartuchos."

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Isidro apela la sentencia de instancia alegando como motivo de impugnación la inexistencia de actividad probatoria de cargo para establecer la culpabilidad de dicho acusado como autor del delito de robo con violencia e intimidación.

La sentencia apelada llega a la convicción de que el acusado Isidro es autor del delito al valorar los diversos indicios concurrentes y concluir que todos los indicios conjuntamente valorados permiten afirmar que hubo previo cuerdo entre los acusados para perpetrar el delito de robo.

El Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado que la presunción de inocencia pueda desvirtuarse mediante la llamada prueba indirecta o indiciaria, por la cual a partir de determinados hechos o datos base cabe racionalmente deducir la realidad del hecho consecuencia. Para ello son precisos determinados requisitos exigidos repetidamente dicho tribunal y compendiados en las Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997, en términos reiterados en las Sentencias de 14 de mayo y 30 de noviembre de 1998, así como en la de 21 de Marzo del dos mil. Tales requisitos son:

A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996, entre otras).

B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, etc.).

C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

El Tribunal, discrepa de la conclusión probatoria alcanzada por el Juez a quo. Consideramos que el segundo de los indicios, esto es el relativo a que ambos acusados, cuando llegaron a la gasolinera a bordo del vehículo conducido por Isidro , permanecieron estacionados en la misma alrededor de media hora antes de que Valentín entrase en la tienda, no ha quedado suficientemente acreditado. Del examen de las actuaciones de desprende que el testigo Carlos Jesús en la declaración prestada ante la Guardia Civil el mismo día de los hechos manifestó, al ser interrogado sobre si observó en qué vehículo emprendió la huida, que en un Nissan Almera, con matrícula de Barcelona y de color rojo. Y que iban dos personas en el vehículo, no pudiendo aportar descripción alguna de la segunda persona (folio nº 7). Posteriormente, en su declaración ante el Juzgado el citado testigo manifestó que " no llegaron a verle subir en le coche, pero que después cuando fue a prestar declaración a la Guardia Civil de Lebrija, pudo ver allí un coche Nissan Almera de color rojo, que recordó haber visto en la gasolinera momentos antes del atraco. Que no recuerda si en dicho coche había alguien más o era conducido por una sola persona." Como podemos comprobar en ambas declaraciones el testigo reconoce el vehículo Nissan Almera de color rojo matrícula de Barcelona como el que estuvo aparcado en la gasolinera, situando esta circunstancia en los momentos previos al atraco. En dichas declaraciones el testigo no precisó el espacio de tiempo aproximado durante el cual el citado vehículo estuvo aparcado en la gasolinera, si bien, por la expresión empleada, "momentos antes del atraco", todo parece indicar que vio el vehículo en los minutos previos al atraco. En la declaración prestada en el acto del juicio por el citado testigo, éste cambia sustancialmente los términos de sus anteriores declaraciones en relación a este extremo. Así manifestó que "vio el coche antes, desde dentro. Estacionó el vehículo detrás de un camión, que estaba aparcado, desde hacía media hora. El coche era rojo y matrícula de Barcelona. Cuando salieron del cuarto, el coche ya no estaba allí. Vio que había dos personas en el coche". A preguntas del letrado de la defensa manifestó "cuando llegó a la Guardia Civil vio el coche rojo y dijo éste es." La Sala considera que en el acto del juicio el testigo ha introducido un elemento nuevo de especial importancia, cual es la permanencia del vehículo en el que viajaban los dos acusados durante una media hora hasta el momento en que el acusado Valentín entra en al gasolinera. Consideramos que esta declaración viene a contradecir lo expresado con anterioridad respecto a este mismo extremo, pues no podemos equiparar la media hora de espera en el interior del vehículo con el hecho de que el vehículo hubiere sido estacionado momentos antes del atraco. Con esta expresión se quiere expresar que el vehículo fue visto por el testigo en los instantes previos al atraco los cuales nunca pueden ser equivalentes a la media hora. El cambio introducido en la declaración no es intrascendente, pues puede ser crucial en orden a determinar la participación del coacusado Isidro como autor o por otro concepto. Por ello, la Sala considera que por su espontaneidad, al ser las primeras declaraciones que el testigo presta en este proceso penal, son éstas las que gozan de una mayor credibilidad para el Tribunal.

En consecuencia, no podemos considerar plenamente probada la existencia del segundo indicio y por tanto, la sola existencia de los indicios primero y tercero no permiten concluir que el coacusado Isidro actuara de acuerdo con Valentín para perpetrar el robo en la gasolinera. Dichos indicios sí permiten considerar acreditado que Isidro , una vez tuvo conocimiento de la acción delictiva llevada a cabo por Valentín , emprendió la huida junto con éste, con el objeto de conseguir llegar a lugar seguro. Cooperó a la ejecución del hecho delictivo con la realización de un acto posterior, facilitando la huida de éste y procurando la consumación final del hecho. Isidro no realizó formalmente ninguna de las acciones del tipo penal del robo, ni las hizo realizar por otro, solo acompañó al acusado Valentín durante la huida, facilitando la misma, sin realizar ningún otro aporte positivo a la comisión del delito. Su participación en la comisión del hecho delictivo lo fue a título de cómplice (art. 29 del C. Penal) y por ello, de conformidad a lo dispuesto en el art. 63 del C. Penal, se le ha de imponer la pena inferior en grado a la fijada por Ley para los autores del delito. La pena fijada en el art. 242.2 del C. Penal para el autor del delito es de tres años y seis meses a cinco años. La pena inferior en grado a ésta es un año y siete meses a tres años y seis meses. En la individualización de la pena ha de tenerse en cuenta que el acusado desde el inicio ha mantenido esta versión de los hechos, ello unido a la ausencia de otras circunstancias personales, nos lleva a imponer a este causado la pena de un año y siete meses de prisión.

Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar el motivo de recurso deducido con carácter alternativo pro al defensa del acusado Isidro y a revocar parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de condenar a éste como cómplice del delito de robo ya definido a la pena de un año y siete meses de prisión, más accesorias.

SEGUNDO.- La defensa del acusado Valentín ha apelado al sentencia de instancia invocando como motivo de impugnación la falta de aplicación de la circunstancia eximente incompleta del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 y 2 del C. Penal.

Es doctrina reiterada del T. Supremo y del T. Constitucional que el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en le art. 24 de la constitución viene referido a los presupuestos fácticos de la perpetración de la infracción penal, de la índole de la participación del acusado o determinantes de la aplicación de los subtipos agravados o en general, de determinadas agravantes, pero no se extiende la cobertura de la mentada presunción de inocencia a la concurrencia de eximentes o atenuantes (STS 19/12/1995, 17/5/1996,13/2/1997, 11/3/1998).Quiere ello decir que el examen sobre la apreciación de circunstancias eximentes o atenuantes no podrá llevarse a cabo a la luz de la presunción de inocencia (STS 211/1992 Y 195/93). Por consiguiente, se impone a la parte que alega la concurrencia de tales circunstancias la carga de la prueba.

El Tribunal en este extremo asume y comparte los razonamientos jurídicos empleados pro el Juez a quo. Consideramos que la prueba practicada para acreditar la concurrencia de esta circunstancia eximente incompleta, consistente en la declaración prestada pro el coacusado Isidro , sin la aportación de otras pruebas objetivas, no es suficiente para la apreciación de una alteración o merma en las facultades intelectivas y volitivas por la ingesta de alcohol y cocaína. Ante esta insuficiencia probatoria se impone la desestimación de este motivo de recurso y la confirmación del pronunciamiento impugnado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Arrimadas García en nombre y representación de Isidro contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez de la Fra. en el procedimiento abreviado nº 313/03 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de condenar al acusado Isidro como cómplice del delito de robo con violencia e intimidación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio a durante el tiempo de la condena, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de al alzada.

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Fernández del Riego en nombre y representación de Valentín contra la sentencia antes referida y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia antes citada, en los pronunciamientos que a éste afectan, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, estando constituida en audiencia pública la Sala que la dictó, de lo que yo el Secretario Judicial doy fé en la misma fecha.