Sentencia Penal Nº 29/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 185/2004 de 12 de Enero de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante (J.O. nº 82/04 )

Procedimiento Abreviadonº 76/02 (Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig )

Rollo de Apelación nº 185/04

SENTENCIA Núm. 29

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Doce de enero de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 159, de fecha 6 de Mayo de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 76/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig por delito Apropiación indebida, habiendo actuado como partes apelantesLAS AÑADAS DE ESPAÑA, Germán y EL MINISTERIO FISCAL, representados por los Procuradores Dña. Eva Gutierrez Robles y D. Daniel Dabronski Pernas respectivamente y defendidos por los letrados Dña. Clara Marcos y D. Fracisco J. Climent González también de forma respectiva.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, comerciante que giraba bajo el nombre "Comercial Guay, Distribución Alimentaria", sostuvo hasta finales de 1991 relación mercantil con la sociedad "Las Añadas de España, S.A.", domiciliada en Valencia, en virtud de la cual, hacía dos tipos de operaciones: por un lado, actuaba como representante de "Las Añadas", recibiendo productos de ésta, distribuyéndolos a terceros, en nombre de la misma, y cobrando el precio correspondiente, que remitía periódicamente a su principal, previo descuento de la comisión pactada; por otro lado, compraba directamente a "Las Añadas" y pagaba, pesado cierto plazo, el precio de los productos, los cuales vendía, en su propio nombre a terceras personas, que le pagaban el precio, que él recibía e incorporaba a su patrimonio. Así pues, por un lado, actuaba como representante de las Añadas, y por otro como comprador de sus mercancías.

Durante 1991, el acusado realizó un gran número de operaciones relacionadas con Las Añadas, en ambos conceptos, como comprador y como representante. Como quiera que algunos de los terceros adquirentes de las mercancías no le pagaron el precio de las mismas, el acusado tampoco pagó a "Las Añadas" las cantidades adeudadas.

Con fecha 29 de Enero de 1992 remitió a la querellante una liquidación firmada por un dependiente del acusado, y asumida por éste, que arroja un saldo a favor de "Las Añadas" de 3.035.966 pts. Dicho saldo es la suma de deudas por compra de mercancías del acusado a Las Añadas y de deudas por compras de terceros a Las Añadas, sin que conste qué parte pertenece a cada concepto.".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo absolver y absuelvo a Germán del delito de que viene siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por LAS AÑADAS DE ESPAÑA el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 10.1.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Debe analizarse en primer lugar la petición deducida por la fiscalía de traer en la segunda instancia a testigos que ya declararon en el juicio oral, como consta en el acta del juicio oral y que se celebre vista con práctica de nueva prueba en la alzada, pero respecto a la ya practicada en el juicio oral, apelando la Fiscalía a que ello se verifica, evidentemente, ante la existencia de una sentencia absolutoria y para aplicar la doctrina del TC sostenida desde las sentencias del Pleno del TC 167/2002 y 170/2002.

Pues bien, la petición debe ser desestimada, ya que cierto es que con el criterio mantenido en las citadas sentencias los criterios de la Sala penal deben ajustarse bajo el marco de una sentencia absolutoria que impide alterar las reglas valorativas derivada del principio de la inmediación.

Y ello, por cuanto de trascendental para el devenir en el funcionamiento de las Secciones Penales de las Audiencias Provinciales puede calificarse la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de Septiembre. Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal, a propuesta de la Sala segunda, por cuanto viene a modificar el criterio mantenido hasta la fecha por el TC en materia de valoración de prueba en la segunda instancia, al establecer la doctrina de que cuando las Audiencias Provinciales resuelvan recursos de apelación no pueden modificar la valoración de las pruebas efectuada por el Juez " a quo" cuando este haya dictado sentencia absolutoria, con la salvedad de que se practiquen de nuevo las pruebas correspondientes ante el órgano colegiado para que exista la debida inmediación.

Recordemos, a estos efectos, que la doctrina del TC en esta materia estaba contenida, entre otras, en las SSTC 43/1997, 172/1997 y 120/1999 que básicamente partían de que la necesidad de respetar los principios de inmediación y oralidad en el recurso de apelación penal solamente debía regir cuando se hubiera practicado prueba en la segunda instancia, y que era carga del recurrente la proposición de prueba, al punto de que no podía acudir en amparo si no había propuesto prueba en segunda instancia, siguiendo con ello los parámetros de nuestra propia legislación procesal penal mantenida en el actual art. 790.3 que entró en vigor el día 28 de Marzo de 2003 según Ley 38/2002 de 24 de Octubre, Ley de Juicios rápidos.

Pues bien, las dudas y circunstancias de ejecución de esta sentencia en las Secciones penales de nuestras Audiencias Provinciales motiva que ante la petición de la fiscalía de postular la práctica de la prueba en la segunda instancia respecto a la practicada en el juicio oral, a fin de valorar la testifical al amparo del privilegio de la inmediación, intentemos desarrollar la modificación del criterio hasta la fecha mantenido, así como el voto particular que se dictó por el Magistrado Roberto García-Calvo, quien hizo mención a que ante el alcance y trascendencia de la modificación de criterio que se operaba por el Pleno del TC se debería haber precisado con más detalle el alcance de la aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en que se basa la sentencia del Pleno del TC 167/2002. Sin embargo, también analizamos la sentencia dictada 12 días después en la que el TC aclara el criterio mantenido, como posteriormente comprobaremos, formulándose un voto particular por el Magistrado Vicente Conde que, a su vez, había sido el ponente de la sentencia antes citada 167/2002 de 18 de Septiembre, lo que hace más interesante el análisis de la modificación de doctrina constitucional suscitado por las citadas sentencias, ya que el propio TC había mantenido hasta la fecha que:

"Nada se pueda oponer "a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia", pues el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio, FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2; 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4)."

El recurso de amparo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante

Vamos a analizar, pues, ante la petición de la Fiscalía de postular la practica de prueba en la alzada respecto de la ya practicada en el presente juicio oral el origen del importantísimo cambio de criterio del TC , que además, vino a raíz de una sentencia dictada por esta AP de Alicante.

En consecuencia, se interpuso recurso de amparo por los condenados por la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de marzo de 1998 que revocó la dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de dicha ciudad, de 16 de octubre de 1997, que había absuelto a los solicitantes de amparo del delito contra los derechos de autor del que venían siendo acusados. La Sentencia de apelación condenó a éstos, como autores penalmente responsables de un delito contra los derechos de autor, previsto y penado en los arts. 534 bis a) y 534 bis) 1 b) del Código penal de 1973, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre, a las penas, a cada uno de ellos, de dos meses de arresto mayor y multa de dos millones de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de cuarenta días, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de la primera instancia y al abono de una indemnización al perjudicado.

Precisamente, en la modificación de la valoración de la prueba realizada por el juzgado de lo penal por parte de la Audiencia se basó el TC para efectuar una modificación del criterio valorativo. Nuestro Tribunal Constitucional viene, pues, a impedir esa valoración nueva en base a la ausencia de la inmediación de la prueba practicada por la Audiencia Provincial, lo que, bien es cierto, no está permitido en el art. 790.3 Lecr , ya que la práctica de la prueba del acusado o testigos ya verificada en primera instancia ante el juzgado de lo penal no está permitido en la legislación vigente, y esto es lo que exige, precisamente, la sentencia del Tribunal Constitucional, lo que ha llevado a decir a muchos juristas que ello puede exigir una urgente modificación legislativa ante el cambio de criterio del TC, por lo que mientras esta no se opere o se introduzca criterios nuevos, la petición que deduce la fiscalía no puede prosperar por no encontrar acomodo en la legislación vigente.

La situación legislativa y de doctrina constitucional en la actualidad es que el TC exige esa práctica de prueba en segunda instancia para volver a valorar mientras que la legislación actual no lo permite.

¿En qué se basó el recurso de amparo que dio lugar a esta sentencia del Pleno del TC? Veamos.

El recurso de amparo se centró en la invocación del principio de inmediación y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, denunciando los demandantes de amparo que la Audiencia Provincial en la resolución impugnada había entrado a valorar diligencias que no se habían practicado en el acto del juicio, en concreto, las declaraciones prestadas en la fase de instrucción, sin vigencia, por tanto, del principio de inmediación y en detrimento de las prestadas en el acto del juicio, no estándole permitida esta posibilidad al órgano de apelación según los recurrentes.

La admisión por el TC de la vulneración de los principios de inmediación, contradicción, tutela judicial efectiva y un derecho a un proceso justo con todas las garantías

En el recurso se plantearon diversos motivos impugnatorios, pero fue en el cuarto donde se desarrolló el que dio lugar a la resolución del TC, ya que se planteó la vulneración por la Audiencia Provincial de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), por infracción de los principios de inmediación y contradicción, al valorar y ponderar las declaraciones prestadas por los recurrentes en amparo en la fase de instrucción en detrimento de las realizadas en el acto del juicio, corrigiendo la valoración al efecto realizada por el órgano de instancia.

Pues bien, ante esta afirmación la respuesta del TC es positiva, ya que la afirmación contenida en la sentencia es tajante y concluyente respecto al ámbito de aplicación de la nueva doctrina del TC, ya que señala que:

"Conviene advertir que es en relación con el bloque impugnatorio cuarto donde se ha planteado la necesidad de avocación al Pleno, para poder ejercer por éste la facultad de revisión de la precedente doctrina del Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 LOTC, revisión que se contiene en los fundamentos jurídicos 9, 10 y 11, en los que, en síntesis, se viene a introducir la doctrina de que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción.

Es decir, que en primer lugar y a sensu contrario podemos llegar a la conclusión de que ante la claridad y concreción del alcance limitativo en las facultades de las Secciones Penales de las Audiencias Provinciales, lo que está claro es que ello no se aplicará a los recursos deducidos frente a las sentencias condenatorias de los juzgados de lo penal, al circunscribir su aplicación literalmente a los casos de apelación de sentencias absolutorias, como con claridad y rotundidad se recoge en la STC 167/2002.

En el FD 9º de su sentencia, el Pleno del TC incide en el eje central del cambio de criterio sustentado en la valoración realizada por la Audiencia Provincial de las declaraciones de los condenados de sentido claramente incriminatorio, en cuanto a las prestadas ante la policía y ratificadas ante el Juez instructor, y de sentido totalmente exculpatorio las realizadas en el juicio oral, rectificando estas por las iniciales.

Las primeras fueron tenidas en cuenta por la Audiencia Provincial al ser reproducidas y sometidas a contradicción las primeras en dicho acto mediante la lectura efectiva de los documentos que acreditaban su contenido.

Es, precisamente, en esta valoración distinta de la alzada frente a la realizada por el juzgado de lo penal en donde radica la vulneración de los principios constitucionales citados que el TC señala en su cambio de doctrina, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración motivada y razonada que dichas declaraciones había efectuado en primera instancia el Juzgado de lo Penal, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, confiriendo más verosimilitud a las prestadas en la fase de instrucción en detrimento de las realizadas en el acto del juicio.

Pero ¿cómo compagina el TC esta vulneración de los principios citados con la dicción del actual art. 790.3 Lecr referido a que sólo podrá pedirse en segunda instancia las diligencias de prueba que no pudo proponer en primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que formulare la reserva y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le fueron imputables?

Pues bien, el TC entiende en esta sentencia que:

"Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías."

Es decir, que el TC viene a dejar "un mensaje subliminal" de inconstitucionalidad de la regulación de la prueba en segunda instancia cuando sea determinante de la vulneración de los principios de inmediación, contradicción y, por ende, del derecho a un proceso justo con todas las garantías.

Además, el TC viene a establecer la distinción en la aplicación de esta doctrina según se trate de sentencias absolutorias o condenatorias en la primera instancia, como antes mencionábamos, ya que señala que:

"La dificultad que puede suscitar en el problema genéricamente enunciado relativo a la interpretación constitucionalmente conforme del art. 795 de la LECrim en relación con el art. 24.2 CE, no es evidentemente la misma en la aplicación de dicho art. 795 LECrim al caso actual, que la que pudiera suscitarse en el caso de sentencias condenatorias en primera instancia y en los recursos de apelación contra ellas, interpuestos, bien por la parte condenada postulando la absolución, bien por la acusadora pretendiendo una condena de mayor gravedad.

¿Había efectuado el TC algún pronunciamiento indicador o similar a esta línea doctrinal con anterioridad?

El TC ya había declarado en la STC 120/99 de 28 de Junio en el FJ 6º que "quien no ha solicitado la práctica de prueba ni la celebración de juicio oral ante el órgano ad quem no puede luego invocar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por falta de inmediación, oralidad y contradicción en la fase de apelación", lo que, de todas maneras, ya había planteado la duda de a qué pruebas o juicio nuevo se podría referir al estar tasada la práctica de la prueba en segunda instancia a la establecida en el art. 790.3.Además, tampoco podemos olvidar que en el ATC 220/1999, de 20 de septiembre ya se planteó una queja por falta de celebración de vista en el recurso de apelación penal, y el TC hizo mención en este auto a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), al resaltar la eficacia y conveniencia de la celebración de vista en el recurso de apelación, declarando que la garantía procesal, al respecto contenida en el art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, afecta al sistema legal de recurso establecido cuando hay, como sucede entre nosotros, más de una instancia y en la apelación se pueden ver de nuevo todas las cuestiones.

Pese a todo, hay que recordar que en este caso inadmitió la demanda de amparo porque la condena de los actores en la segunda instancia, tras haber sido absueltos en la primera, la dedujo el Tribunal ad quem de la valoración de la prueba documental y no de otras pruebas, testificales o periciales, que exijan inmediación y oralidad, mientras que en este caso se amplió la revocación de la absolución a pruebas que, al decir, del TC exigen inmediación.

La Sentencia del Pleno del TC y su cambio de criterio se basa en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a la valoración de las pruebas por el órgano de apelación

En efecto, la sentencia del Pleno del TC 167/2002 hace referencia en su FD 10 a que la cuestión que ahora se aborda en materia de la admisión de las posibilidades de valoración de pruebas por el órgano ad quem ya se había desarrollado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia-, y se consolidó posteriormente en pronunciamientos más recientes (SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania-; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino.

Hacía referencia el TEDH a la posible infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública al entender que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia.

Viene a señalar el TEDH una cuestión que influye o incide en la propia sistemática de la organización judicial que tienen obligación de incardinar los Estados, ya que recuerda que la fase de segunda instancia no puede desmerecer a la de primera en el cumplimiento de las previsiones establecidas en el art. 6.1 CEDH. Sin embargo, se precisa que no pueden equipararse ambas instancias por las peculiaridades distintivas de las mismas, por cuanto la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente se ubica en esencia en la primera instancia, y que la exigencia de esta garantía en la fase de apelación dependerá de las peculiaridades del procedimiento en cuestión. ¿Qué habrá que valorar para admitir la audiencia pública en la segunda instancia?

El TC, siguiendo la doctrina del TEDH, señala que es necesario examinar:

El procedimiento en cuestión de acuerdo con el orden jurídico interno.

El papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y

La manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar.

Así pues, el TEDH precisa, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, que habrá que estar a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, para valorar si se puede justificar una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( Por ejemplo, SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía).

Pues bien, la primera conclusión a la que debemos llegar es que, pese a lo que en un principio pudiera desprenderse de la sentencia del Pleno no se reconoce un permanente derecho a la audiencia pública en la segunda instancia, ya que, señala el TC, que:

"No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar."

Esta precisión resulta interesante, ya que no se constituye la publicidad de la segunda instancia, en base a la repetición de práctica de prueba, como un derecho absoluto, ya que, el TC recuerda que la publicidad, - y también insiste en ello el TEDH-, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los Tribunales, pero no se olvida por el TC que también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia.

En efecto, la primera lectura que podría desprenderse de la sentencia del Pleno del TC es que la segunda instancia puede verse inundada de recursos de apelación en los que se vuelva a pedir la declaración de acusados y testigos, lo que repercutiría en la agilidad a la hora de resolver los recursos de apelación ante el cambio de funcionamiento de las Secciones penales de las Audiencias Provinciales. Resulta obvio decir que este aspecto iría en contra del derecho a un proceso justo sin dilaciones indebidas, que, al igual que el de la tutela judicial efectiva, es un derecho de exigente reconocimiento constitucional y de necesaria observancia, por lo que la extensión desorbitada de uno de ellos podría ir en detrimento del necesario cumplimiento del otro en el caso de que no se observe con precisión el alcance que se le quiere dar a cada uno de ellos.

Así, como recordábamos antes, el TC recuerda que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia, ya que esta precisión ha sido admitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho, entendiéndose que se cumplirían los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente, como se refleja, por ejemplo, en las SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, o de 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia.

Las diferencias entre las cuestiones de hecho y de derecho para justificar la necesidad de la audiencia del acusado si se analiza su culpabilidad o inocencia.

El TC establece los límites y diferencias en la admisión de esa nueva audiencia en la segunda instancia cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, ya que se recuerda que la propia doctrina del TEDH, que ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas.

Ahora bien, una de las cuestiones de mayor trascendencia en el tema que analizamos,- y que ha dado lugar a los primeros interrogantes sobre el alcance práctico del cambio de criterio del TC en base a la doctrina del TEDH-, es si esa obligación de reproducción probatoria en la alzada alcanza a las sentencias absolutorias y a las condenatorias de primera instancia recurridas en apelación o solamente a las primeras.

Pues bien, de la propia doctrina del TEDH, que queda reflejada en la sentencia del Pleno del TC 167/2002 , se coteja que (Sentencia de 27 de junio de 2000 del TEDH, caso Constantinescu contra Rumania) cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación especialmente.

El TEDH, y ahora también nuestro TC a raíz de la sentencia 167/2002, señala que en los casos de sentencia absolutoria en primera instancia y revocación de esta por el órgano de apelación se convierte este en el primer órgano en condenarle, cuando el único que le oyó y presenció sus declaraciones fue el órgano judicial de primera instancia, y no el de la segunda que es el que revoca y condena, y todo ello en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal.

¿Cómo compagina el TC esta doctrina con la regulación del recurso de apelación en la legislación procesal española?

El TC no desconoce que la utilización del criterio del TEDH para la solución del problema constitucional que pone en relación, por un lado, la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y, por otro, la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 790.3 Lecr que tiene una regulación de la prueba tasada en la segunda instancia y que no admite la repetición de la práctica de la prueba en segunda instancia respecto a la del juicio oral, que es lo que en definitiva está postulando la fiscalía en el presente recurso de apelación.

Se reconoce por el TC que de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente afectado por las limitaciones que estamos examinando y no los otros dos relativos al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, o el de infracción de precepto constitucional o legal. En efecto, las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho, por lo que es el entorno de la valoración de las declaraciones de acusados y testigos en donde se enraíza toda la temática que estamos analizando.

Ahora bien, el problema que se nos plantea es cómo compaginar esta modificación con nuestro actual art. 790.3 Lecr (Ley 38/2002 de 24 de Octubre) en materia de derecho a la prueba en la segunda instancia, porque esta no es una cuestión baladí y por ello lo analizamos en el último apartado de este primer considerando de la presente resolución ante el recurso de la fiscalía en el con carácter previo se interesa la práctica de la prueba en segunda instancia.

La conclusión a la que llega el Pleno del TC en la sentencia 167/2002

Pues bien, tras las anteriores reflexiones, el TC reconoce que debía prosperar la queja de los recurrentes, ya que en base a la doctrina citada del TEDH había resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

Viene a recordar el TC el carácter de novum iudicium del recurso de apelación y la decisión de la Sección penal de la Audiencia Provincial, lo que determina que la Audiencia asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, pero sobre todo para la determinación de los hechos que realmente ocurrieron a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

Ahora bien, lo que se cuestiona por esta sentencia es cómo debe verificarse esa revisión de la valoración de la prueba, negándose por el TC que el órgano de apelación tenga facultades para revocar una sentencia absolutoria sin haber oído de nuevo las declaraciones de los acusados o de los testigos, ya que fue la inmediación del juez a quo, la que pudo llevarle e esa convicción de la absolución y, precisamente, el órgano de apelación carece de esa inmediación para rectificar la valoración que de las pruebas practicadas en el plenario hizo el juez penal si no vuelve a practicarlas en la alzada. Esta es la conclusión del TC en lo esencial, al señalar que:

"Es evidente que, de acuerdo con los criterios antes reseñados, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigía que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación...." por lo que el TC estimó en el FD 12, también, que la ausencia de práctica de prueba en segunda instancia al no oír a los acusados en la alzada también había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Por otro lado, con respecto al criterio que se mantuvo en la STC 120/1999, de 28 de Junio que exigía la previa petición de celebración de vista, (y que por ello podría entenderse que la falta de petición de la misma no podía conllevar la estimación del recurso alegando falta de la prueba en segunda instancia al ser contradictorios los planteamientos) señala el TC que el art. 795.6 LECrim (ahora art. 791.1 Lecr) establece que la Audiencia podrá acordar la celebración de vista, citando a las partes, cuando estime que es necesario para la correcta formación de una convicción fundada, como también mantuvo la sentencia del TEDH de 8 de febrero de 2000 en el caso Cooke contra Austria.

Recordemos, de todas maneras, que si bien esto es cierto, la referencia del art. 791.1 Lecr. siempre tiene su radio de acción respecto a la regulación de nuestro sistema procesal, esto es, la práctica de prueba en segunda instancia respecto a los tres supuestos tasados del art. 790.3 Lecr. y que el supuesto del art. 791.1 Lecr se refiere a la celebración de una vista para referirse a la emisión de los informes orales que pueden llevar a una mejor convicción o explicación de los motivos del recurso, pero no a la práctica de la prueba en segunda instancia fuera de los presupuestos del art. 790.3 Lecr..

Valoración del voto particular de la STC 167/2002.

De todas maneras, el cambio de criterio del TC no fue pacíficamente aceptado en nuestro órgano constitucional, ya que, como hemos señalado al inicio de este FD, se formuló un Voto particular por el Magistrado Roberto García-Calvo y Montiel respecto de la Sentencia dictada en el recurso de amparo número 2060/98 precisando que su discrepancia se centra exclusivamente en los fundamentos jurídicos 9º, 10º y 11º, es decir, los referidos al objeto de nuestro análisis.

Dos fueron las razones apuntadas por el citado Magistrado a la hora de oponerse al cambio de criterio en la forma establecido, a saber:

El supuesto que se analizaba no era uno de los casos en los que es de aplicación la doctrina mantenida por el TEDH y

Dada la trascendencia práctica que indudablemente va a tener nuestro pronunciamiento en el funcionamiento diario de nuestros tribunales, se debía haber precisado más el alcance de la aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Respecto a la primera cuestión entiende el Magistrado discrepante con su voto que lo que analizó la Sala en apelación fue si la intervención de las comunicaciones telefónicas vulneró o no el derecho fundamental proclamado en el art. 18.3 CE. Y al llegar a la conclusión contraria a la del Juez, declaró válidos los medios de prueba que el Juez estimó contaminados y por lo tanto valorables para acreditar la culpabilidad de los acusados.

Para mantener su posición también hace referencia a la propia doctrina del TEDH, (por ejemplo, en los asuntos Jan-Ake Anderson contra Suecia, Fedje contra Suecia o, más recientemente, Cooke contra Austria, Constantinescu contra Rumania, y Tierce y otros contra San Marino). Pues bien, destaca que no se impone siempre, y en todo caso, la necesidad de celebrar vista pública, ni que el recurrente absuelto en la instancia sea oído en la apelación, ya que no se produce violación del art. 6.1 del Convenio cuando es posible decidir la cuestión sin una declaración directa, aspecto que está relacionado con el análisis y valoración de la credibilidad de un testimonio.

Es decir, el Magistrado discrepante llega a la conclusión de que el propio TEDH no mantiene un derecho absoluto a que se vuelva a oír al acusado en segunda instancia y que es perfectamente admisible una valoración distinta si es posible hacerlo sin necesidad de oír al acusado, o a un testigo, si el contenido de ese cambio valorativo no impone esa audiencia en la segunda instancia. Por ejemplo, la validez del contenido de unas intervenciones telefónicas, de una entrada y registro, etc.

Apela el Magistrado García Calvo para justificar su voto discrepante a la propia doctrina del TEDH, por cuanto en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de febrero de 2000, en el caso Cooke contra Austria, lo afirmó con rotundidad al afirmar que:

"Una persona acusada de un delito penal debería, como principio general basado en la noción de juicio justo, poder comparecer en el juicio de la primera instancia. Sin embargo, la presencia del acusado no adquiere necesariamente el mismo significado en la fase de apelación. En realidad, incluso cuando un tribunal de apelación tiene plena jurisdicción para revisar el caso tanto por lo que se refiere a cuestiones de hecho como de derecho, el artículo 6 no siempre implica el derecho a una audiencia pública ni a comparecer personalmente. Al determinar esta cuestión, hay que tener en cuenta, inter alia, las especiales características del procedimiento y la manera en que se presentan y protegen los intereses de la defensa ante el Tribunal de apelación, en concreto vistas las cuestiones que éste debe juzgar y su importancia para el demandante".

En consecuencia, la comparecencia del acusado en la segunda instancia no está configurada como una obligación para el Tribunal ad quem, ya que no se está efectuando una modificación valorativa por las propias declaraciones de acusados o testigos, sino que se trata más de consecuencias derivadas de cuestiones más jurídicas que fácticas. Por ejemplo, la admisión de pruebas consideradas válidas frente a la declaración de ilicitud del órgano judicial a quo, que es lo que refiere el Magistrado García Calvo que ocurrió en el caso sometido a análisis en la STC 167/2002, ya que, señala en su Voto particular

"No le era exigible al Tribunal de apelación practicar ante sí la prueba para justificar su decisión, pues la distinta conclusión acerca de la culpabilidad de los acusados no deriva, en este caso, de una diferencia de criterio con el Juez de instancia acerca de la valoración de la credibilidad de las manifestaciones sumariales prestadas por los acusados (que fueron objetivamente autoincriminatorias), sino en la consideración de que, frente al criterio del Juez de lo Penal, dichas manifestaciones autoincriminatorias sí constituyen pruebas válidas susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia en la medida en que no son consecuencia de un acto lesivo de derechos fundamentales"

Así, no se trata de que se establezca una prohibición absoluta de valorar a los órganos ad quem, sino que estos pueden expresar un criterio jurídico opuesto al del juez a quo. Por ello, sobre la base de este voto particular mantiene el Magistrado sus reservas acerca de los problemas de orden práctico que el cambio de doctrina del Pleno del TC puede conllevar en las Audiencias Provinciales, ya que con independencia de la problemática derivada a la inexistencia de una cobertura legal que permita a las Secciones penales de las Audiencias Provinciales admitir la práctica de una prueba en segunda instancia fuera de las previsiones establecidas en el art. 790.3, lo cierto y verdad es que pone de manifiesto que esta interpretación que se contiene en la STC 167/2002 conducirá a la reproducción por los tribunales de una decisión interpretativa que considero errónea.

Precisamente, en base a este Voto particular entendemos que la sentencia del propio TC 170/2002, dictada 12 días después aclaró el contenido de la nº 167/2002, tal y como desarrollamos a continuación.

La STC 170/2000 de 30 de Septiembre. Una aclaración de doctrina constitucional a los 12 días de la STC 167/2002 del Pleno.

En la presente sentencia del TC se aclara la doctrina fijada 12 días antes para evitar los problemas interpretativos ya anunciados por el Magistrado redactor del Voto particular antes citado, aunque veremos que esta sentencia obtuvo, a su vez, el Voto particular del Magistrado ponente de la STC 167/2002 antes analizada.

Pues bien, el recurso de amparo se que dio lugar a la STC 170/2002, de 30 de Septiembre se planteó, también casualmente, frente a la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, de 31 de marzo de 1998, que condena en segunda instancia al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, del que había sido inicialmente absuelto, y contra el Auto de 8 de octubre de 1998, que resolvía el recurso de nulidad de actuaciones interpuesto contra dicha Sentencia; es decir, curiosamente por el mismo tipo penal que es ahora objeto del presente recurso de apelación.

El recurso deducido se basó en que la Audiencia provincial había basado su condena revocatoria de la inicial absolución en una nueva valoración de la prueba testifical, a través de unas actas y sin la necesaria inmediación, añadiendo que esta inmediación sí la tuvo el Juez de lo penal que inicialmente le absolvió, y sin que dicha valoración se hubiera solicitado en la apelación. Vemos, pues, que se insiste en los mismos parámetros ya fijados en la STC 167/2002, al añadir que una nueva valoración por el órgano ad quem no era posible sin que este hubiera visto y oído de nuevo a los testigos, bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, puesto que,- entendía el recurrente de amparo-, se trataba de determinar la existencia de un pacto o contrato verbal, elemento clave para la condena, a partir de las citadas declaraciones.

La STC 170/2002, vuelve a poner de manifiesto lo que 12 días antes ya había fijado el Pleno en su cambio de criterio doctrinal al señalar que:

"Si se hubiera procedido a condenar en segunda instancia, modificando los hechos probados de la sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación con un pacto verbal de cuya existencia o no se hace depender la condena, sería de aplicación al presente supuesto la doctrina recientemente establecida por el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9, 10 y 11), que modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (FJ 11)."

La Sentencia mantiene la esencia y principios en los que se basó la sentencia dictada pocos días antes, como no podía ser de otra manera. Ahora bien, la importancia del Voto particular antes mencionado radica en que se aclara y explicita mejor el cambio de criterio operado en el TC al señalar ahora una serie de precisiones en esta STC 170/2002.

Así, en primer lugar puntualiza el TC que sobre la base de que el tribunal de apelación revoca la sentencia absolutoria del órgano a quo, bien podrían incluirse el supuesto en el grupo de casos en los que sería necesario oír personalmente al acusado conforme a la jurisprudencia del TEDH, antes expuesta. Sin embargo, precisa que la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la Sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica.

En consecuencia, las referencias y el análisis de la prueba testifical que realiza la Sentencia de apelación en su FD 4º no suponen una nueva valoración de la misma a partir de la cual se fundamenta una modificación de los hechos probados, sino la confirmación de que, sobre la base de esa prueba, el hecho quedó plenamente probado y que así se estima en la Sentencia de instancia. Por eso, lo que se hace es una distinta valoración jurídica, que lleva al TC a puntualizar que puede afirmarse que el núcleo de la discrepancia entre las dos resoluciones es una cuestión estrictamente jurídica, para cuya valoración no era necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal podía decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado y que, por tanto, no se ha producido la denunciada vulneración de la garantía de inmediación, ni del derecho a un proceso justo, ni de la presunción de inocencia.

Al llegar a esta conclusión entendemos que no ha existido un repentino cambio de criterio en la doctrina del TC , como en principio se pudo pensar al trascender públicamente ambas sentencias con una diferencia escasa de 12 días, sino que el propio TEDH había señalado, como antes hemos expuesto, que "La justificación de una excepción al principio de la necesidad de debate público en apelación con presencia del acusado depende "sobre todo de la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación".

Entendemos que esta Sentencia del TC aclara la dictada días antes, al no establecer una cerrada interpretación de la doctrina del TEDH en base al art. 6 del Convenio y circunscribir la imposibilidad de revocación de una absolución por un tribunal de apelación, respecto de la sentencia dictada en primera instancia, -si no vuelve a practicar esa prueba en la segunda instancia-, cuando esta revocación se haya basado en criterios estrictos de índole valorativa respecto a la declaración de acusados y testigos en las declaraciones prestadas en el plenario o en la reproducción de sus declaraciones en la fase de instrucción cuando pueda existir contradicción con las prestadas en el plenario. Sin embargo, esta restricción no operará cuando la actuación del tribunal de apelación se verifique al revocar una sentencia absolutoria del juzgado de lo penal, dictando sentencia condenatoria, basándose en una valoración jurídica distinta de la expuesta en su sentencia por el juzgador penal. No se trata, pues, de que se introduzca la Sala en cuestiones atinentes a la propia inmediación del juez penal, lo que le está vetado desde la STC 167/2002, sino que esta imposibilidad no alcanza al hecho de entender que las connotaciones jurídicas de la valoración de la prueba sean distintas en el órgano de apelación que la efectuada por el juzgador penal.

Valoración del voto particular de la STC 170/2002.

Pues bien, en esta sentencia se formuló un Voto particular, precisamente por el Magistrado que fue ponente de la STC 167/2002, Vicente Conde Martín de Hijas, al discrepar de la dictada por el propio TC en este caso por entender el citado Magistrado que la Sentencia 170/2002 se separaba de la doctrina sentada por el propio Pleno 12 días antes en la Sentencia ya analizada de 18 de septiembre de 2002, STC 167/2002.

Entiende el Magistrado que por parte de la Audiencia se hizo lo que fue fundamento de la STC 167/2002, es decir, condenar en segunda instancia modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical, afirmando, por ello, que la doctrina de la referida Sentencia debería haberse aplicado a este caso, para otorgar el amparo pedido.

En un principio parecía que el TC había alterado los criterios de la primera sentencia en base al Voto particular del Magistrado Sr. García Calvo, pero lejos de ser así, lo que hace la sentencia 170/2002 es definir mejor y con más claridad el criterio mantenido por el TC en la Sentencia 167/2002, sin que pueda entenderse que el Voto particular del Magistrado Vicente Conde, ponente de la primera, estuviera justificado por un nuevo criterio del TC.

En absoluto, ya que el Voto particular se centra en interpretar que lo hizo el órgano de apelación fue, no efectuar una distinta valoración jurídica,- que es lo que permite la doctrina del TEDH y queda aclarado en la STC 170/2002-, sino un juicio de hecho y una inequívoca valoración de la prueba que le sirve de soporte, unido al hecho de que dichas pruebas eran de carácter personal, consistentes en las declaraciones contrapuestas de acusador y acusado y en las de testigos, así como la funcionalidad de tal juicio de hecho en la culpabilidad del acusado. Por ello, llega a la conclusión el Magistrado Vicente Conde que con esa valoración de declaraciones de acusados y testigos se dan los elementos de identidad del caso a los efectos de su necesaria inclusión en la nueva doctrina del TC.

La inclusión de este Voto particular en el presente análisis del nuevo criterio del TC resultaba necesaria ante la situación que se creó por el pronunciamiento de un Voto particular por parte del Magistrado que había redactado la STC 167/2002, que era la que había alterado el criterio mantenido hasta el día 18 de Septiembre de 2002 por el TC. Y ello, porque 12 días después , el propio TC dictaba otra sentencia en condiciones parecidas a la STC 167/2002, - revocación de una sentencia absolutoria por la Audiencia Provincial-, aunque distinguiéndose la validez de una distinta valoración jurídica en la alzada respecto a la efectuada por el Juez a quo de una nueva valoración de las declaraciones de acusados y/o testigos por el órgano de apelación respecto de la efectuada por el juzgador penal al absolver al acusado.

La primera opción está permitida por el TEDH y así se reconoce por el TC en la Sentencia 170/2002, discrepando el Magistrado Vicente Conde no por entender que se había alterado la doctrina mantenida 12 días antes, sino por cuanto pensaba que no se trataba de una distinta valoración jurídica, sino de una nueva valoración de las declaraciones de acusados y/o testigos por el órgano ad quem sin haber disfrutado de la inmediación y contradicción que presenció el Juez a quo.

La regulación actual ex atrt. 790.3 Lecr impide la práctica de prueba en segunda instancia respecto de la ya practicada.

Tal y como hemos venido señalando en los apartados anteriores debemos recordar que uno de los temas más importantes que se suscitan tras el examen de ambas sentencias,- sobre todo la STC 167/2002-, es que toda esta nueva interpretación de la prueba en segunda instancia requeriría una reforma legislativa del sistema procesal penal, por cuanto aunque esta sea la doctrina del TEDH y del TC desde el día 18 de Septiembre de 2002, lo cierto y verdad es que nuestra legislación se dirige por otras vías, lo que impide la estimación de la pretensión propuesta por la fiscalía en el recurso interpuesto contra la sentencia del juez penal.

En consecuencia, a los efectos de coherencia en la regulación de nuestro sistema procesal penal no podemos olvidar que cuando se aprobó la reforma de la Lecr. por la Ley 38/2002, de 24 de Octubre, - ya posterior a la sentencia del TC- se mantuvo la sistemática de la prueba en la alzada para los tres supuestos de petición de práctica de prueba en segunda instancia relativos a:

La práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia,

De las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y

De las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

Por ello, lo que se requeriría es una reforma, en su caso, que posibilitara una respuesta al problema planteado, pero no es posible actuar de lege ferenda. Desde luego, el tema se nos antoja de gran interés por cuanto la fecha de la STC con la que se opera el cambio de criterio se produce el día 18 de Septiembre y dos semanas más tarde se aprobaba en el Pleno del Congreso de los Diputados la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que incluía el referido art. 790.3 que sustituía al antiguo y derogado art. 795.3 y que quedó cuestionado con la STC 167/2002 y el cambio de criterio operado en el TC.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse la cuestión planteada por la fiscalía de práctica de prueba en segunda instancia y resuelta con carácter previo dada la trascendencia de la resolución del TC antes analizada, entrando a analizar la resolución del juez penal y los tres recursos deducidos.

Segundo.- Dicta el juez penal sentencia absolutoria por cuanto que de la prueba practicada en el plenario se evidencia la ausencia de prueba para condenar, y ello es fruto del privilegio que le supone la inmediación de a prueba practicada en el plenario, - privilegio del que se carece en la alzada, por cuanto tanto el acusado como el sr. Armando que le auxiliaba en el negocio, como el legal representante de la entidad querellante, sr. Fermín , y el exapoderado de la misma, Romeo han manifestado que el acusado operaba con mercancía de Las Añadas a través de dos operaciones, bien con contratos de compraventa directa y posterior venta a terceros, bien con representación o agencia por la que mediaba en compraventa de terceros a Las Añadas, señalando el acusado que la liquidación que consta la asume, aunque la deuda real era inferior a 3.000 euros y que es conjunta a los dos tipos de operaciones, compraventa directa y comisión y lo confirman sus empleados , los sres, Romeo y Fermín que señalan que las liquidaciones se hacían por ambos conceptos, lo que evidentemente introduce una gran confusión a la hora de delimitar la conjunción de los elementos subjetivos y objetivos delimitadores del delito de apropiación indebida, ya que la existencia de dos "modus operandi" , asumido, además, por la mercantil, no puede luego determinar que se impute directamente la existencia de problemas en la cuantificación del saldo final deudor a un delito de apropiación indebida, sino que entra de lleno en el terreno estrictamente civil en las relaciones comerciales existentes entre las partes, no pudiendo la falta de claridad en contra del acusado, cuando se asimilaba y mantenía por ambos la forma de operar .

Por ello, añade que no consta que la suma que se refleja al folio nº 236 contenga solo operaciones por mediación, sin que quede individualizado la parte de la misma que es por mediación y la que se refiere a operaciones de compraventa, convicción obtenida tanto por las declaraciones de los testigos ya citados como por los testigos compradores de las mercancías y ello en base al privilegio de la inmediación, a lo que más tarde se hace referencia en cuanto al recurso de la fiscalía al desestimarse que en la alzada vuelvan a declarar testigos que ya ha depuesto en el plenario por su improcedencia procesal, por lo que una cosa es que se disienta en la valoración de las declaraciones y otra que se entienda que es incorrecta la deducción y convicción final por un error jurídico derivado de las declaraciones que en un juicio oral pueden declarar los testigos, que es a lo que se refiere el TC en las sentencias dictadas en las que analiza la capacidad de las Audiencias Provinciales en la segunda instancia al entender que solo puede entrarse a analizar si jurídicamente existe error en la aplicación del derecho a la prueba realmente practicada.

Así, para confirmar y razonar los motivos de su convicción señala que el sr. afirma señala que recibe la mercancía por mediación del acusado, aunque por medio de un empleado suyo, aunque le facturaba Las Añadas, pagando el precio al acusado; el sr. Cosme señala que le compraba al acusado y que le pagaba a este; el Sr. Oscar señala que compraba productos de Las Añadas por el acusado y que en unas ocasiones era facturado por este y en otras por la mercantil. Por ello, expone el juez penal que la testifical no es esclarecedora, ya que unos testigos se refieren a compras de mercancías al acusado (como comprador y y distribuidor en nombre propio) y otros a compra de mercancías a la querellante y pago al querellado en su actividad de agente o comisionista. Por ello el "quid" de la cuestión en torno al ilícito penal que es objeto de acusación lo explicita el juez penal de forma clara, ya que señala que no se sabe qué parte de la deuda reconocida lo es por título que produzca la obligación de entregar o devolver; por ello, afirma que no consta qué cantidad es adeudada en concepto de la agencia o representación ejercida por el acusado, lo que impide aplicar el precepto penal que es objeto de acusación.

Así, tras enumerar los presupuestos básicos para que se entienda cometido el delito de apropiación indebida afirma que no consta qué cantidad ha sido recibida en virtud de título que produzca obligación de entregarla y qué cantidad es adeudada por el acusado como comprador de mercancías, y ello en razón a la doble calidad de las relaciones entre la querellante y el acusado y que produce confusión y que en parte reconoce el juez penal que es asumido por la querellante, ya que en el caso de compra directa la obligación del acusado no depende de que cobre o no del comprador final.

Estos supuestos los asimila el juez penal con acierto al de los casos de falta de liquidación en los contratos de agencia o comisión en los que la doctrina jurisprudencial señala que si existe falta de liquidación y no es imputable en exclusiva al denunciado excluye el delito de apropiación indebida, aunque, evidentemente, como señala el juzgador, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran existir. Ello lo justifica el juzgador con acierto señalando que falta la certeza de que haya obligación de entregar lo percibido por esos títulos.

En esta ausencia de liquidación se añade, al decir del juzgador, que en el presente caso el crédito del acusado se entiende liquidado pues el saldo del documento del folio nº 236 ha descontado las comisiones y conceptos de retribución al acusado. Es , por ello , el alto grado de ambigüedad existente lo que impide un conocimiento cierto de que la deuda tenga por causa la percepción del dinero por el acusado en virtud de un título que produzca la obligación de devolver lo percibido, por lo que se insiste en que es esa falta de certeza en la actuación de las partes lo que determina la absolución y ello debe ser confirmado en la alzada, pese al recurso de la fiscalía, habida cuenta que existe una patente ausencia de certeza en la determinación de lo acontecido en la realidad, quizás, como dice el juzgador, aceptada o buscada por ambas parte en aras de su interés de lucro, pero que lo que no puede arrastrar luego es la responsabilidad penal, sino la apertura de las acciones civiles que se puedan derivar de la relación jurídica existente.

Se interpone recurso alegando la representación de Las Añadas que a su entender existe el delito del art. 252 CP, por cuanto la actuación del acusado se verificaba de dos modos distintos y que pese a todo el acusado actuó como mediador en diferentes ocasiones por lo que cobró la comisión. Entiende el recurrente que presentar una prueba desglosada de cada una de las operaciones del representante y de comisiones y ventas es operación difícil de realizar y más teniendo en cuenta el tiempo de la instrucción, pero ello debe ser rechazado, ya que en el campo del derecho penal no pueden invertirse las reglas en materia de distribución de la carga probatoria y en este caso, bien razona el juzgador que nos encontramos ante un caso del que podrían derivarse el ejercicio de acciones civiles, pero en ningún supuesto puede llegar a afirmarse que esta dificultad de definir la realidad de las operaciones es determinante de responsabilidad penal al haber sido valorada con acierto la prueba practicada en el plenario y por los límites establecidos en la doctrina del TC a raíz de las sentencias 167/2002 y 170/2002 del Pleno del TC. Por ello, debe desestimarse el recurso de Las Añadas de España.

Tercero.- En cuanto al postulado por la representación del acusado hay que señalar que reclama que se impongan las costas al querellante. Sin embargo, no se cumplen los presupuestos para ello, ya que como señala la sentencia del TS de fecha 28 de Febrero de 2003, "de acuerdo con el art. 240 LECrim., las costas pueden ser impuestas al querellante particular cuando éste haya obrado con mala fe o temeridad. En este sentido, por temeridad se debe entender el sostenimiento de una pretensión que aparece ex ante como claramente improcedente a la luz de la ley o de los precedentes jurisprudenciales. ... "

Además, la sentencia del TS de fecha 9 de Mayo de 2002 señala que: las costas derivadas del juicio, ni son parte de los hechos de que se acusa ni de la calificación jurídica que les sea atribuida, sino tan solo una consecuencia del juicio que necesariamente ha de resolverse en la sentencia según establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que no implica cuestión constitucional alguna, sino tan solo de legalidad ordinaria. La Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 240 señala las formas posibles en que puede resolverse esa exigencia: 1º) declarar las costas de oficio, 2º) imponer su pago a los procesados, en la forma que expresa el artículo 123 del Código Penal, es decir entendiendo que legalmente son impuestas a los criminalmente responsables de delito o falta, y 3º) condenando al querellante o al actor civil a su pago cuando de las actuaciones resulta que hubieran obrado con temeridad o mala fe. Esta última posibilidad otorga una facultad al tribunal que ha de ajustarse en su decisión a la apreciación de la existencia de los parámetros legalmente establecidos: temeridad o mala fe, por lo que constituye una facultad reglada, de cuya aplicación es posible ocuparse en casación, mediante la comprobación de la existencia en la conducta que hayan mostrado en la causa el querellante o el actor civil."

En el presente caso la existencia de indicios iniciales determina que la acción penal haya desembocado en la celebración de un juicio oral , pero la prueba practicada determina que es la ausencia de prueba, y la no concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal lo que determina la absolución, pero sobre todo el complejo sistema articulado entre las partes y que determina ambigüedad, complejidad y falta de claridad; es decir, el relato de hechos probados y la fundamentación del juez penal no evidencia que se pueda predicar la temeridad o mala fe exigida para la imposición de las costas que postula el recurrente acusado, por lo que también se desestima este recurso.

Cuarto.- Desestimada la petición de la fiscalía en cuanto a la práctica de la prueba en segunda instancia hay que señalar que el recurso se desestima ante la ya explicitada acertada argumentación del juez penal, ya que lo que la fiscalía considera única motivación no lo es tal, habida cuenta que el juez penal explicita que la falta de claridad identificativa en la realidad de las operaciones y el doble "modus operandi" impide conocer con certeza la realidad de lo que realmente existe obligación de devolver , por lo que es la litis civil la que deberá dilucidar esta cuestión, pero no el orden jurisdiccional penal.

El criterio de la fiscalía respecto al mantenido por el juzgador es distinto y mantiene que las operaciones realizadas por el acusado se enmarcaban en relaciones comerciales efectuadas como representante o comisionista de la entidad querellante, pero la valoración del juez respecto a lo que se declara en el plenario es distinta y , además, es acertada, porque la testifical se verifica en esos términos y es esta inmediación en la testifical lo que impide entrar a valorar esta declaración, imposibilidad que no alcanza al hecho de entender que las connotaciones jurídicas de la valoración de la prueba sean distintas en el órgano de apelación que la efectuada por el juzgador penal, pero ello no se da en el presente caso, porque las connotaciones jurídicas que se derivan son exactas y acertadas en la valoración judicial. Así, pese a la distinta valoración que de la prueba efectúa la fiscalía debe mantenerse, con el juzgador de instancia, que el resultado de la testifical no puede decirse que sea esclarecedor, ya que no queda claro la diferencia y desglose individualizado de operaciones por mediación y por compra directa, por lo que deben confirmarse los argumentos del juez penal con los expuestos en la presente resolución desestimando los recursos deducidos y confirmando la sentencia dictada.

Quinto.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Las Azadas de España, Germán y el Ministerio Fiscal debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en PALO nº 76/02, J.O: nº 82/04 por el Magistrado- Juez de lo Penal nº 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifiquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuelvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesandose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.