Sentencia Penal Nº 29/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 81/2005 de 12 de Enero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO P.A. Nº 81/2005

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4385/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos. Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

D. JOSE LUIS FELIS GARCIA

D. GREGORIO Mª CALLEJO HERNANZ

En Barcelona, a 12 de enero de 2006.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Procedimiento Abreviado nº 81/2005, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, seguido por un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Jose Antonio, con DNI nº NUM000, nacido en Granollers (Barcelona) el 01.07.1979, hijo de Jaime y de Marta y vecino de Mollet del Vallés (Barcelona), representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Melania Serna Sierra y defendido por la Letrada Dª. María Carmen González Huguet; sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa. Ejerce la acusación el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga, y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS FELIS GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al reseñado acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 600 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO. Por su parte, la Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido por no ser los hechos realizados constitutivos de delito.

TERCERO.- Señalado el acto del juicio oral el pasado día 9 de los corrientes, se ha celebrado con la asistencia de todas las partes. Como cuestión previa la defensa del acusado propuso nueva prueba documental, consistente en informe de asistencia del Servicio de Urgencias del Hospital del Mar de Javier Salmerón Pérez, así como testifical de Rafael y María Consuelo, pruebas que fueron admitidas por encontrarse los testigos a disposición del Tribunal. Se han practicado las pruebas propuestas y admitidas. En trámite de conclusiones todas las partes las elevaron a definitivas.

Hechos

Unico.- El día 10 de septiembre de 2004, sobre las 02:00 horas, el acusado Jose Antonio, sin antecedentes penales, fue interceptado por una dotación del Cuerpo Nacional de Policía a la que infundió sospechas una brusca maniobra realizada por el acusado al volante de su vehículo, en las inmediaciones de la discoteca "Chikita", sita en la confluencia de las calles Sancho de Avila y Alava, de Barcelona, ocupándosele en su poder una pequeña bolsa que contenía 21 comprimidos de la sustancia MDMA, con una riqueza del 25,4 % y un peso total de 5,805 gramos, con una cantidad total de MDMA por cada comprimido intervenido al acusado de 71 mg., lo que supone un total de 1,491 gramos de principio activo en los 21 comprimidos. Dicha sustancia la había adquirido el acusado el día anterior para consumirla junto con sus amigos Rafa y Rafael, que le acompañaban en su vehículo en el momento de la detención, y con su pareja sentimental María Consuelo, que en dicho momento se encontraba ya en el interior de la citada discoteca, aportando cada uno de los cuatro entre 30 y 50 euros para la compra de la droga que iban a compartir durante el fin de semana.

Fundamentos

I.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito contra la salud pública imputado por la acusación pública a la persona hoy acusada, previsto y penado en el actual art. 368 del Código Penal, pues la valoración conjunta de la prueba practicada en el juicio oral, no permite llegar a la conclusión irrefutable de que la tenencia y posesión de la substancia de comercio prohibido intervenida estuviera predestinada al tráfico, donación, o venta a terceros, sino mas bien al consumo compartido por los integrantes del grupo de amigos que la habían adquirido, actividad penalmente atípica. El art.24.2 de la Constitución, consagra el principio de presunción de inocencia como inspirador de la actividad jurisdiccional, que repercute especialmente en el proceso penal. Solo una prueba de cargo concreta o suficientemente indiciaria y racional,puede enervar dicha presunción "ex lege y iuris tantum", permitiendo así que se condene a un ciudadano por la comisión de un hecho tipificado en la ley como ilícito penal, con la minusvaloración social que todo pronunciamiento condenatorio supone. Deben por ello valorarse siempre las pruebas, teniendo en cuenta el principio juridico "in dubio pro reo", de forma que si de la actividad probatoria desplegada por la acusación pública y/o privada no resulta acreditada de forma indubitada la realización del hecho por la persona a quien se imputa, sino solo una simple sospecha, el Juez debe optar por la libre absolución tal como han recordado reiteradamente las S.T.C. de 312129y 11otras muchas.

II.- Tal doctrina jurisprudencial es plenamente aplicable al presente caso, puesto que no existe prueba objetiva suficiente que corrobore la participación del acusado en actividades de venta, distribución o tráfico de la sustancia intervenida, que como es sabido pertenece al grupo de las que causan grave daño a la salud ( SSTS 27-9-94, 6-3-95 y 14-4-98 ). Uno de los problemas que plantea el delito por el que se formula acusación estriba precisamente en acreditar el dolo del sujeto al que se le ocupa una sustancia de las incluidas en el artículo 368 del Código Penal vigente . El Tribunal Supremo ha declarado repetidamente que al no ser el ánimo del agente normalmente acreditable mediante pruebas directas, por pertenecer a su ámbito de interioridad, el dolo puede ser inferido sin embargo de indicios o factores externos y objetivos que evidencien ese propósito, entre los que se hallan la ausencia de la condición de consumidor en el poseedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, envoltorios, sustancias de corte, etc.) y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo, como preordenada al tráfico, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo. El único hecho sometido a enjuiciamiento en el presente procedimiento es la intervención al acusado de 21 comprimidos de MDMA, pues el agente del Cuerpo Nacional de Policía que intervino en la ocupación de la sustancia y en la detención del acusado, que ha prestado declaración en el acto del juicio, se limita a manifestar que el acusado arrojó al suelo al salir del vehículo la bolsita que contenía los comprimidos, pero que desde luego no presenciaron acto alguno de venta, tráfico o distribución de dichos comprimidos. Por su parte, el acusado ha mantenido siempre desde su primera declaración en sede policial, ratificada ante el Juzgado de Instrucción y también en el acto del juicio oral, que la sustancia que le fue intervenida la había adquirido el día anterior por encargo de sus amigos Rafa y Rafael y su novia María Consuelo, para compartirla entre los cuatro el fin de semana y aportando cada una de ellos una cantidad dineraria para su adquisición, ya que todos ellos son consumidores de la referida sustancia. Dicha versión es plenamente corroborada tanto por María Consuelo como por Rafael en sus respectivas declaraciones testificales en el acto del juicio oral, admitiendo su condición de consumidores de esa sustancia, manifestando que efectivamente los 21 comprimidos de MDMA habían sido adquiridos de común acuerdo entre los cuatro citados con iguales o similares aportaciones y para compartir su consumo.

Debe hacerse mención de la solicitud de suspensión del acto del juicio oral formulada por el Ministerio Fiscal dada la incomparecencia del segundo agente del Cuerpo Nacional de Policía, que al parecer fue el que vio como el acusado se deshacía de la bolsita que contenía los comprimidos arrojándola al suelo al salir de su vehículo, suspensión denegada por el Tribunal y por lo que formuló protesta el Ministerio Fiscal. El acusado ha negado que arrojara al suelo la bolsita, afirmando que hizo entrega de la misma a los agentes al ser requerido por estos de la entrega de las sustancias estupefacientes que llevara. A la vista de lo hasta ahora expuesto, debe reafirmarse la innecesariedad de la declaración del agente incomparecido, pues a los efectos de la valoración de los hechos sometidos a enjuiciamiento resulta irrelevante que el acusado hiciera entrega de los comprimidos a los agentes o intentara deshacerse de ellos, conducta esta última que, de ser cierta, resulta lógica para evitarse problemas con los agentes policiales y que en nada afecta a la valoración de los hechos que se han declarado probados y, muy concretamente, en nada desvirtúa la versión ofrecida por el acusado y por los testigos propuestos por la defensa en cuanto a la finalidad de consumo compartido de la sustancia intervenida.

Además de lo hasta ahora expuesto, como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10.12.98 , el del art. 368 del Código Penal es un delito de peligro abstracto, lo que quiere decir que en el momento de la consumación anticipada con que se configura el tipo no están concretados o determinados los sujetos cuyo bien jurídico de la salud puede verse afectado por el agotamiento de la acción, pero no que pueda faltar la posibilidad remota del daño. Y esto último es lo que ocurre en los casos como el presente en que queda excluida esa posibilidad remota, porque el consumo queda referido exclusivamente a personas consumidoras que por tal condición se ven impelidas a consumir y que lo iban a hacer aunque fuera buscando otro medio diferente de suministro, sin que, desde luego, exista riesgo alguno de incidir en la salud de otras personas. La valoración social de estos actos de "consumo compartido entre adictos", siempre con carácter gratuito, es la misma que la que pueden tener los actos en que esas personas consumieran aisladamente. El hecho de obrar conjuntamente en tales supuestos, lo que es frecuente en grupos de jóvenes, nada reprochable añade a la significación del acto que no tengan los casos en que esos mismos hechos se realizaran aisladamente. Nada valorable como antijurídico tienen los supuestos aquí examinados que no tengan los casos paralelos de consumos aislados, y si éstos son impunes también habrán de serlo aquéllos.

En la misma línea, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2000 señala que existen casos especiales de "consumo compartido entre adictos" en frase de la sentencia de 3 de junio de 1.993 , a los que se equiparan los supuestos de aportación de varios, asimismo adictos, para formar un fondo común con el fin de adquirir la sustancia que entre todos han de consumir (sentencias de 18 de diciembre de 1.992, 7 de junio de 1.993 y 18 de octubre de 1.993 ), en las que, por la insignificancia de tal conducta (sentencia de 2 de noviembre de 1.992 ), se entiende que el hecho es impune como una modalidad del autoconsumo. Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:

1ª. La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública. El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido. Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública ( o sólo lo hace de modo irrelevante).

2ª. Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.

Sigue señalando la citada STS de 22 de septiembre de 2.000 que aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, pueden concretarse, entre otros supuestos en los que la doctrina de la Sala 2º del alto Tribunal viene pronunciando sentencias absolutorias, la adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias, así como aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias. Tales criterios aparecen en muchas sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes: 25.5.81, 12.7.84, 6.4.89, 28.6.91, 2.11.92, 19.12.92, 4,22 y 24.2.93, 29.5.93, 3 y 7.6.93, 2 y 15.7.93, 6 y 27.9.93, 6 y 18.10.93, 9.2.94, 3.6.94, 16.7.94, 10 y 25.11.94, 25.1.96, 16.9.96, 28.10.96, 22.1.97, 20.7.98, 13.2.99 y 3.4.2000. En conclusión, la jurisprudencia citada viene a establecer que queda a extramuros de la norma penal, por no existir propósito ni riesgo de difusión, ciertas hipótesis de consumo compartido, en las que se comprenden los hechos enjuiciados, cuando se dan las siguientes circunstancias: a) entre adictos; b) en lugar cerrado; c) pequeñas cantidades de droga correspondientes a un normal y esporádico consumo -en el caso enjuiciado, 5 comprimidos de MDMA para cada uno de los cuatro integrantes del grupo de adictos; d) entre pequeño grupo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales; y, finalmente, e) consumo inmediato y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto. Todas esas circunstancias concurren en el supuesto enjuiciado, lo que determina en consecuencia la procedencia de un pronunciamiento absolutorio.

III. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales deberán ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y los de general aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Jose Antonio de toda responsabilidad criminal derivada de los hechos que se le imputan por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente sentencia cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.