Sentencia Penal Nº 29/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 7/2007 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Cádiz

APELACIÓN ROLLO NÚM. 7/2007

P. ABREVIADO NÚM. 455/2006

En la ciudad de Cádiz a veintiséis de enero de dos mil siete.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Gerardo , en el que es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 5 Cádiz dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2006 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Debo condenar y condeno a Gerardo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de atentado contra agente de la autoridad de los arts. 550 y 551.1 del C.P . concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de embriaguez a la pena de un año y dos meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Gerardo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice literalmente así:

Se declara probado que sobre la 1:00 horas del día 11 de julio de 2006, Gerardo que había consumido una gran cantidad de bebidas alcohólicas, lo que limitaba levemente sus facultades intelectivas y volitivas, iba por la calle, por la Avenida Guillen Moreno de Cádiz, acompañado por su sobrino menor de edad Pedro Miguel . Gerardo llevaba en las manos un cuchillo de 15 centímetros de hoja y un hacha de carnicero de 17 centímetros de hoja, y se dirigían en busca de las personas que había agredido a otro de sus sobrinos. Los agentes de Policía Nacional con carné profesional nº NUM000 y NUM001 recibieron un aviso del 091, comunicándoles que había dos personas en la Avenida que llevaban cuchillos de grandes dimensiones. Personados los agentes en la Avenida Guillén Moreno, vieron a la altura del portal nº 11 a Gerardo y a su sobrino, y se identificaron como agentes de Policía Nacional. Gerardo tiró el cuchillo y el hacha al suelo y le dijo al agente de Policía Nacional con carné profesional nº NUM001 "no te he matado porque no he querido" y le dio dos golpes con el puño en el hombro al agente nº NUM001 .

Gerardo fue ejecutoriamente condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Cádiz de 25 de febrero de 2000 como autor de un delito de atentado a la pena de un año de prisión, y por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz de 3 de abril de 2005 como autor de un delito de atentado a la pena de ocho meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el apelante se impugna la sentencia del Juzgado de instancia al estimar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, pues no ha quedado debidamente acreditado que llevara entre sus pertenencias las armas o instrumentos intervenidos, negando valor suficiente de cargo a los agentes que depusieron como testigos en el acto de juicio oral.

Igualmente se alega que, conforme a la doctrina jurisprudencial y constitucional, sólo pueden ser consideradas como armas prohibidas, a los efectos de integrar el tipo definido en el art. 563 del Código Penal , las establecidas en el art. 4 del Reglamento de Armas de 29 de enero de 1.993 , con excepción de la cláusula analógica del apartado h) in fine de dicho precepto reglamentario, y, por tanto, debe absolverse del delito cuestionado por carecer de tipicidad penal y de consideración de armas prohibidas la navaja y el hacha ocupadas al apelante, ya que para aplicar el art. 563 del C.Penal se exige, además de la mera tenencia, que se dé una situación objetiva de riesgo en la posesión del arma blanca, un plus de peligrosidad inexistente en autos.

SEGUNDO.- Sobre la errónea valoración de la prueba, esta Sala no puede por menos que recordar que los hechos declarados probados lo han sido tras valorar en conciencia el juez a quo la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, singularmente las declaraciones de los agentes de Policía Nacional, pormenorizando la sentencia de instancia detalles específicos. Así, de un lado, se recoge que el agente con carné profesional nº NUM000 manifestó que les comunicaron del 091 que había dos personas por la calle que llevaban cuchillos de grandes dimensiones, que vieron al acusado con otro chico joven, que el acusado llevaba un cuchillo y un hacha y los tiró al suelo, los agentes que iban de paisano pero se identificaron como policías, que el sobrino de Gerardo les dijo que iban a buscar a los que habían pegado antes a su hermano, y que el acusado le dio dos puñetazos a su compañero. De otro lado, se resalta la testifical del agente nº NUM001 cuando relata que detecta a la altura del portal nº 11 de la Avenida Guillén Moreno al acusado y a otro chico, iban de paisano, pero se identificaron como policías, observando que el acusado tiraba el cuchillo y el hacha al suelo, y le dijo "no te he matado porque no he querido", y le dió dos golpes en el hombro, aunque no le ocasionó lesiones. Igualmente, se recoge la manifestación de que el chico que acompañaba al acusado les dijo que le habían pegado a su hermano y estaban buscando a las personas que lo habían hecho.

En definitiva, con tales planteamientos fácticos y pruebas personales, practicadas con todas las garantías de inmediación y contradicción en el acto del plenario, es obligado rechazar el motivo del recurso, pues no se observa falta de lógica ni racionalidad en el discurso valorativo de la juzgadora, que, en esencia, acepta y da verosimilitud a las declaraciones de los agentes actuantes, que "fueron absolutamente coherentes, contundentes y convincentes, coincidiendo con el atestado instruido, y sin que hubiera contradicciones entre ellos, ni ningún motivo que haga dudar de su veracidad".

Lo anterior significa el rechazo a la tesis defensiva y negativa de portar la navaja y el hacha, así como a la impugnación del delito de atentado, que deviene claro de la conducta descrita. Como bien explicita la resolución de instancia, en este caso hubo una agresión por parte del acusado hacia el agente de Policía Nacional nº NUM001 , puesto que Gerardo le dio dos puñetazos en el hombro al agente, sin que haya dudas sobre el conocimiento de la condición de agente de la autoridad de la persona a la que agredió, ya que "los agentes cuando llegaron al lugar donde estaban el acusado y su sobrino se identificaron como agentes de la Policía Nacional, hecho que ha quedado acreditado con la declaración de los agentes en el acto del juicio", por lo que los actos desplegados por el acusado responden a la intención de menospreciar el principio de autoridad, puesto que llevaba un cuchillo y un hacha, le dijo al agente "no te he matado porque no he querido", y le pegó dos puñetazos en el hombro, circunstancias que no permiten inferir otra motivación ajena a la función pública y propia del cargo que estaban ejerciendo los agentes tras el aviso que recibieron del 091.

Recordemos, en el particular del delito de atentado, que negar que exista acometimiento o que el ánimo específico del acusado era distinto no cabe en interpretación razonable. Objetivamente se acometió -le dió dos gopes con el puño en el hombro- al policía que trataba de ejercer correcta y legítimamente sus funciones. Subjetivamente, el ánimo específico es un juicio de inferencia derivado lógicamente de la forma en que se produjeron los hechos y de conducirse el acusado, que tiene conciencia de que se ataca y menosprecia tal función del agente que, junto a otro policía, tratan de ejercer sus funciones al observar que portaba un uchillo y un hacha por la vía pública. En definitiva, el dolo del agente no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto abarque la producción del resultado en su sentido jurídico, que constituye una mera cuestión de subsunción ajena a la subjetividad del acusado, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado al golpear con su puño al agente de la autoridad.

TERCERO.- El otro motivo del recurso, relativo a la exclusión de la aplicación del artículo 563 del Código Penal de las armas no definidas concretamente en el art. 4 del Reglamento de Armas , no puede ser aceptado, a la vista de la doctrina jurisprudencial aplicable y cuyo fundamento describe con precisión la STC Sala 1ª de 14 marzo 2005 , al analizar la conformidad de este precepto con las exigencias derivadas del principio de legalidad, sentada en la reciente STC 24/2004, de 24 de febrero , al resolver una cuestión de inconstitucionalidad sobre el mismo.

En esta sentencia se declara que resultaría inconstitucional una interpretación del primer inciso del art. 563 CP en la que la vinculación del elemento normativo del precepto al Reglamento de Armas fuera absoluta e incondicionada, de forma que cualquier arma prohibida en el mismo pasara a integrar el tipo delictivo, pues ello vulneraría la garantía esencial del principio de reserva de ley consagrado en el art. 25.1 CE , además de plantear un problema de proporcionalidad de la sanción penal.

No obstante, señala que ésta no era la única interpretación posible del precepto y que existía una interpretación del mismo conforme a la Constitución: "la interpretación constitucionalmente conforme ha de partir de que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Tal reducción del tipo se alcanza, en primer lugar, en el plano de la interpretación literal o gramatical, a partir del concepto de armas, excluyendo del ámbito de lo punible todos aquellos instrumentos u objetos que no lo sean (aunque su tenencia esté reglamentariamente prohibida) y que no tengan inequívocamente tal carácter en el caso concreto. Y, según el Diccionario de la Real Academia, son armas aquellos - instrumentos, medios o máquinas destinados a ofender o a defenderse-, por lo que en ningún caso será punible la tenencia de instrumentos que, aunque en abstracto y con carácter general puedan estar incluidos en los catálogos de prohibiciones administrativas, en el caso concreto no se configuren como instrumentos de ataque o defensa, sino otros, como el uso en actividades domésticas o profesionales o el coleccionismo.

En segundo lugar, y acudiendo a los principios generales limitadores del ejercicio del ius puniendi, la prohibición penal de tener armas no puede suponer la creación de un ilícito meramente formal que penalice el incumplimiento de una prohibición administrativa, sino que ha de atender a la protección de un bien jurídico (la seguridad ciudadana y mediatamente la vida y la integridad de las personas, como anteriormente señalamos) frente a conductas que revelen una especial potencialidad lesiva para el mismo. Y además, la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al Derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado.

La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación.

Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión".

CUARTO.- Recapitulando todo lo expuesto, se establece cuál es la interpretación constitucional del precepto: "a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquéllas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas que mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador.

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal".

QUINTO.- Partiendo de esa interpretación constitucional del art. 563 CP , dada la especial incidencia en el asunto ahora enjuiciado, hay que abundar, además, en otro punto añadido: tampoco puede apreciarse una vulneración de la exigencia de certeza y predeterminación normativa derivada de que el arma adquiera la consideración de prohibida en virtud de un precepto reglamentario como el art. 4.1 del Reglamento de armas que, tras una amplia enumeración de armas que se consideran prohibidas, añade, como inciso final, en el apartado h) la cláusula "así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas".

Aunque es claro que nos encontramos ante una cláusula genérica, ello no significaría por sí solo que se vulnerase el art. 25.1 CE , pues ni la exigencia de certeza puede identificarse con la enumeración exhaustiva y excluyente de cada uno de los objetos considerados armas prohibidas, ni la inclusión en el catálogo de armas prohibidas de un determinado instrumento justificaría, también por sí solo, el recurso a la sanción penal, como anteriormente se expuso.

Por tanto, teniendo en cuenta, en primer lugar, que el citado inciso del art. 4.1 h) del Reglamento de Armas no prevé una cláusula de cierre absolutamente abierta o indeterminada, sino una en la que se incorpora la exigencia material (que deberá verificarse judicialmente) de una especial peligrosidad para la integridad de las personas, introduciendo así un elemento de precisión en la descripción de la conducta prohibida; en segundo lugar, que la citada cláusula puede entenderse justificada en atención al bien jurídico protegido y a la vista del objeto de la prohibición (dada la complejidad técnica y la continua evolución del mercado de las armas) y, por último, que, en todo caso, la consideración de arma prohibida conforme al Reglamento no determina sin más la realización del tipo penal, sino que lo determinante es su especial potencialidad lesiva y su concreta peligrosidad para la seguridad ciudadana en los términos anteriormente establecidos, ha de rechazarse la denunciada vulneración del principio de legalidad penal derivada de la integración del elemento normativo del tipo del art. 563.1 CP con el último inciso del art. 4.1 h) del Reglamento de Armas .

SEXTO.- La aplicación de esa doctrina al caso concreto exige el análisis de los hechos declarados probados y de la argumentación expuesta por el órgano judicial para fundamentar la aplicación del art. 563 CP a los mismos.

De los hechos probados se desprende que el apelante fue detenido en una calle de Cádiz cuando iba por la Avenida Guillen Moreno, acompañado por su sobrino menor de edad, y llevaba en las manos un cuchillo de 15 centímetros de hoja y un hacha de carnicero de 17 centímetros de hoja, y se dirigían en busca de las personas que había agredido a otro sobrino.

Sobre tal premisa fáctica, la resolución judicial considera armas que cabe incluir en la prohibición del art. 4, núm. 1, letra h) del Reglamento de Armas como "instrumento especialmente peligroso para la integridad física de las personas", argumentando la sentencia de instancia acerca de esa especial peligrosidad o potencialidad lesiva, ya que no ha quedado acreditado el posible uso doméstico ni nada justifica que lo lleve encima en la ciudad, máxime cuando se dirigían en busca de las personas que habían agredido a otro de sus sobrinos, al parecer implicado en una pelea previa.

De lo anterior se desprende lo siguiente: A) en las circunstancias del caso concreto, los dos objetos portados por el acusado tenían inequívocamente el carácter de arma y no de instrumento de trabajo o profesional; B) la tenencia de la navaja y el hacha resulta prohibida conforme al art. 4.1 h) del Reglamento de armas, precisamente en atención a su especial potencialidad lesiva, que se fundamenta ampliamente en atención a sus características y posible intención de uso, C) en cuanto a las condiciones y circunstancias de la tenencia, se destaca que las armas en cuestión eran portadas por el apelante (las llevaba encima, dice la sentencia) cuando éste se encontraba en la calle, sin ninguna medida adicional de aseguramiento orientada a neutralizar su peligrosidad, sin que quepa excluir su concreta idoneidad lesiva; y D) no concurren otras circunstancias que pudieran justificar la posesión, al margen de su potencial uso como instrumento de ataque o defensa, lo que permite afirmar que la tenencia se produce en circunstancias que implican un peligro real para la seguridad ciudadana en el caso concreto, máxime cuando el acusado tenía alteradas sus facultades por la ingestión de alcohol, lo que repercutía en el defectuoso control de tales instrumentos peligrosos.

Puede, pues, concluirse que la interpretación y aplicación en este caso del tipo penal del art. 563 CP resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, como hemos tratado de argumentar con doctrina constitucional. Insistimos: la tenencia de armas prohibidas a que se refiere el artículo 563 del Código Penal sólo es integrable, tratándose de armas que no son de fuego, por aquellas "conductas en que la tenencia tiene una traducción dinámica consistente en comerciar, portarlas en establecimientos públicos y lugares de reunión, concentración, recreo o esparcimiento o, utilizarlas sin adoptar las medidas necesarias para no causar peligro o daños a personas o cosas". Por ello, este Tribunal estima que la situación de riesgo objetivo es apreciable en la conducta del apelante, quien fuera de su domicilio, se desplaza por la ciudad en busca de terceras personas, con un riesgo de confrontación que justifica la intervención policial, y lo hace con navaja y otro instrumento contundente ( Gerardo llevaba en las manos un cuchillo de 15 centímetros de hoja y un hacha de carnicero de 17 centímetros de hoja), y se dirigían en busca de las personas que habían agredido a otro de sus sobrinos, lo que revela que la posesión de tales instrumentos no ha sido debidamente justificada y evidencia, al contrario, una finalidad agresiva y violenta creadora de la situación de peligro que permite la subsunción de dicha acción en el tipo penal examinado, máxime ante la influencia alcohólica del acusado que permite hablar de un menor control de sus actos y mayor posibilidad de uso de la navaja y hacha intervenidas.

SEPTIMO.- En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, consideramos que la sentencia de instancia es ajustada a derecho y la confirmamos en su integridad.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Gerardo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Cádiz, con fecha 13 de octubre de 2006, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.