Sentencia Penal Nº 29/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 22/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

ROLLO PO Nº 22 /2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 DE MADRID

PROCEDIMIENTO SUMARIO Nº 2/06

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

SENTENCIA Nº 29/07

En Madrid, a 15 de MARZO de 2007.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 22/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, seguida de oficio por delito de agresión sexual, contra David y Isidro , nacidos respectivamente el 26 de abril de 1.984 y el 12 de agosto de 1.983, hijos de Osvaldo y de Mª Colia y de Pablo y Carmen, naturales de Ecuador, y vecinos de C/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 (Collado Villalba) y c/ DIRECCION001 , nº NUM002 - NUM003 (Madrid), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa, por la que lleva privado de libertad, desde el 26 de diciembre de 2005, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Llop Esteban y dichos acusados representados por los Procuradores D. Luis Argüelles González y Ana de la Corte Macías y defendidos por los Letrados Doña Natividad Bartolomé Tricio y D. Rafael Vicente Hellín Cervantes respectivamente y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA RIERA OCARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de un delito de agresión sexual comprendido en los artículos 178 y 180.1 y 2 del Código Penal ; y un delito de resistencia del art. 556 del Código Penal y dos faltas de lesiones del art. 617.1º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los procesado David y Isidro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena a cada procesado: de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por la resistencia, 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Por cada falta de lesiones 1 mes de multa a 10 euros diarios.

Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente en las siguientes cantidades a las siguientes personas:

A Trinidad en 3600 € por las lesiones y en 3000 € por las secuelas.

Al PN NUM004 en 90 € por lesiones.

SEGUNDO.-La acusación particular calificó los hechos como un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.1 y 2º del Código Penal . Y de una falta de lesiones del artículo 617.1º del mismo texto legal.

De tales delitos y faltas son responsables criminalmente David y Isidro en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del vigente Código Penal .

Procede imponer a los acusados David y Isidro la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de agresión sexual.

Y la pena de dos meses de multa a razón de 10 euros diarios por la falta de lesiones.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dª Trinidad con la cantidad de 3.600 euros por las lesiones y en la cantidad de 12.000 euros más por las secuelas.

TERCERO.- La defensa del procesado Isidro , modifica y califica los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art.617-1 del CP , del que sería autor su defendido, quien debería abonar una indemnización a Trinidad de 3.600 €.

Alternativamente califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual del art.178 del CP , del que sería autor su defendido, en quien concurre la eximente incompleta del art.21-1 en relación al art.20-2 del CP , procediendo la imposición de una pena de 2 años de prisión.

Alternativamente califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los arts.178 y 180-1 2º del CP , del que sería autor su defendido, en quien concurre la eximente incompleta del art.21-1 en relación al art.20-2 del CP , procediendo la imposición de una pena de 4 años de prisión.

CUARTO.- La defensa de David , modifica y califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones previsto en el art.147 del CP , del que sería autor su defendido, en quien concurre la eximente incompleta del art.21-1 en relación al art.20-2 del CP , procediendo la imposición de una pena de 6 meses de prisión y una indemnización a Trinidad de 3.000€.

Alternativamente califica los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa concurriendo la misma circunstancia atenuante y solicitando una pena para su defendido de 1 año y 6 meses de prisión.

Hechos

Hacia las 4,30 horas del 24 de Diciembre de 2.005 David , nacido en Ecuador el día 26-4-1.984 y Isidro , nacido en Ecuador el día 12-8-1.983, ambos sin antecedentes penales en España, se encontraban en la C/ DIRECCION002 de Madrid cuando observaron a Trinidad , que cumplía 18 años ese día, bajar de un coche e introducirse en el portal del NUM005 de dicha calle. Los dos acusados salieron corriendo detrás de Trinidad y consiguieron entrar detrás de ella en el portal de su domicilio, a continuación Isidro agarró a Trinidad por la espalda, tapándole la boca y derribándola al suelo, donde quedó tendida boca arriba, entonces David se colocó a horcajadas sobre ella, al tiempo que Isidro se situaba por detrás de la cabeza de Trinidad oprimiéndole fuertemente el cuello con las manos, hasta el punto de dejarla semiinconsciente, mientras David manoseaba sus pechos y sus caderas.

Encontrándose en esta situación entraron en el portal los funcionarios de Policía NUM006 y NUM004 , quienes, al observar a los acusados corriendo detrás de Trinidad , sospecharon de su actitud y les siguieron y les detuvieron después de identificarse como policías, a pesar de lo cual los acusados empezaron un fuerte forcejeo con los agentes, por cuya razón el funcionario NUM007 sufrió una contusión en el ojo izquierdo que curó en tres días no impeditivos y con una sola asistencia médica.

A consecuencia de estos hechos, Trinidad sufrió una contractura cervical que curó en 23 días durante los que estuvo impedida para sus ocupaciones con una sola asistencia médica, quedándole un síndrome de estrés postraumático por el que necesitó de asistencia médica psiquiátrica.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de a) un delito de agresión sexual previsto en los arts.178 y 180-1 2º del CP, b) dos faltas de lesiones prevista en el art.617-1 del CP y c) un delito de resistencia previsto en el art.556 del mismo Código .

El art.178 del CP sanciona al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación; se trata del tipo básico de agresión sexual en el que la acción típica viene constituida por cualquier conducta de contenido sexual realizada de forma coactiva sobre otra persona, cuya voluntad contraria es vencida por la violencia o la intimidación; es necesario que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar la voluntad de la víctima, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Estos elementos concurren en los hechos juzgados, en los que los dos acusados emplean una fuerza física decisiva para doblegar a la víctima, que se vio atacada por sorpresa y por la espalda, sin tener oportunidad siquiera de oponer alguna clase de resistencia, al ser atacada por dos hombres, derribada al suelo y en tal posición se vio sometida a los tocamientos lúbricos de uno de los acusados, mientras el otro proseguía la agresión, asfixiando a Trinidad hasta el punto de dejarla semiinconsciente.

Hay que añadir que este delito ha sido cometido en grado de consumación, no de tentativa, como calificó la Defensa de David , porque, como antes se decía, el tipo básico de agresión sexual penado en el art.178 del CP se integra por cualquier conducta de contenido sexual realizada de forma consciente y voluntaria y empleando la intimidación o la violencia; en este caso esa conducta ha consistido en tocamientos en los pechos y zona de las caderas y glúteos de la víctima, con lo que la acción delictiva es consumada.

Concurre en la acción el elemento subjetivo del delito, esto es, el ánimo lúbrico de los autores, de atentar contra la libertad sexual de la víctima de forma plenamente consciente y voluntaria. Se rechaza así la versión de los acusados cuando afirman que su única intención era robar a Trinidad y no atentar contra su libertad sexual, pues la víctima relata que su primer pensamiento fue entregar el bolso a sus atacantes, pensando que así se libraría de ellos, y lo tiró al suelo, pero éstos lo despreciaron y el bolso quedó tirado en el suelo del portal, con todo su contenido. Todo ello indica que los autores del hecho no actuaron movidos por el ánimo de lucro.

Es de aplicación también el art.180-1 2º del CP , que establece un subtipo agravado de agresión sexual cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, como ha ocurrido en este caso, en el que uno de los acusados realiza materialmente los tocamientos sobre la víctima, mientras el otro la agrede físicamente.

Estos hechos han quedado probados con el testimonio de Trinidad , víctima de la agresión sexual, pero no estamos en este caso ante el testimonio de la víctima como única prueba, porque ha habido dos testigos más de indudable relevancia probatoria, como son los dos agentes de Policía que salieron en persecución de los acusados y les sorprendieron en actitud flagrante, contando los hechos que pudieron ver y apreciar por sí mismos.

Trinidad , víctima del delito, es una testigo en quien no se halla razón alguna para sospechar falta de veracidad; por el contrario, en ella existe una ausencia total de incredibilidad subjetiva desde el momento en que los acusados eran para ella unos perfectos desconocidos antes de estos hechos; el relato de la testigo ha sido claro, fluido, sin ambigüedades y sin contradicciones esenciales, al tiempo que ha mostrado sinceridad al admitir que no podía relatar en qué consistieron los actos lúbricos que sufrió, porque ya se encontraba casi inconsciente por la dificultad para respirar. No obstante, la testigo sí puede relatar el inicio de la acción delictiva, como fue atacada por la espalda dentro del portal de su casa, como fue derribada al suelo y la posición que adoptó cada uno de sus agresores, al tiempo que es tajante al manifestar que los acusados no tenían el menor interés en apoderarse de su bolso.

El testimonio de Trinidad se ve corroborado y completado por el de los funcionarios de Policía NUM006 y NUM004 , quienes al llegar al lugar de los hechos tienen ocasión de ver a los acusados sobre la víctima, encontrándose ésta ya en el suelo con David sobre ella tocando sus pechos y sus glúteos y Isidro asfixiándola. Son los dos funcionarios de Policía los testigos que ven y detallan los actos lúbricos ejecutados por los acusados; se trata de unos testigos directos que sorprenden a los acusados in fraganti, no tienen relación con los acusados ni con la víctima y carecen de interés en los hechos del juicio, de ahí que su testimonio se considere sumamente esclarecedor. Por lo demás son testimonios complementarios, cada uno de los agentes relata lo que ve al llegar al lugar de los hechos según el orden de llegada, son testimonios complementarios y no contradictorios.

Los hechos relatados constituyen también una falta de lesiones prevista en el art.617-1 del CP y cometida en la persona de Isidro , ya que la agresión física que sufrió tuvo unas consecuencias en forma de resultado lesivo, acreditado en el parte de asistencia médica (f.38) y en el informe médico forense (f.95), que no fueron impugnados por las partes, en los que se ponen de manifiesto unas lesiones (contractura cervical) perfectamente compatibles con el tipo de agresión relatada por los testigos de los hechos.

SEGUNDO: Los hechos juzgados constituyen también un delito de resistencia previsto en el art.556 del CP .

Los elementos del delito de resistencia, comunes con los del delito de atentado son los siguientes: 1) Que el sujeto pasivo de la acción sea funcionario público, Autoridad o Agente de la misma.

2) Que tales sujetos se encuentren en el ejercicio de sus respectivos cargos o funciones.

3) Que la acción criminal se propicie como acometimiento, como uso de fuerza, como intimidación o resistencia grave.

4) Que, por último, exista un ánimo o un propósito de ofender a la Autoridad, a sus Agentes, o a los Funcionarios públicos, en detrimento del principio de Autoridad.

La diferencia entre ambos delitos radica en que en los atentados a los agentes de la Autoridad debe darse una oposición que se manifiesta cualitativamente por su intensidad y cuantitativamente por su duración y fuerza.

Respecto del elemento subjetivo del delito, se viene exigiendo en la jurisprudencia (STS de 25-101.996 o 29-5-2.000 ) la presencia de un "animus", al que se denomina "dolo específico", que puede manifestarse en forma directa, cuando el sujeto persigue realizar la acción en menoscabo del principio de autoridad, o en forma de «dolo de consecuencias necesarias», cuando, aun persiguiendo otras finalidades, el sujeto sabe y acepta que el principio de autoridad queda vulnerado a consecuencia de su actuación. Para la jurisprudencia, el "dolo genérico" en el atentado abarca la calidad del sujeto pasivo y la circunstancia de hallarse en el ejercicio de las funciones de su cargo. El "dolo específico" o elemento subjetivo del injusto estriba en el ánimo de menosprecio, escarnecimiento o vilipendio del principio de autoridad o de la dignidad de la función pública.

Todos estos elementos concurren en los hechos juzgados y probados a través del testimonio de los dos agentes de Policía que han declarado en el juicio. Ambos testigos cuentan que llegaron al portal donde ocurrieron los hechos vestidos de paisano pero identificándose claramente al decir "alto, policía" y mientras el agente NUM006 seguía a Trinidad cuando se dirigía a su vivienda, el otro funcionario permanece con los dos acusados, que al principio parecían tranquilos asegurando que "sólo querían divertirse un rato", pero cuando fueron informados de que quedaban detenidos y los motivos de la detención, reaccionaron de forma violenta para impedir su detención y marcharse forcejeando con el agente que los custodiaba y con los otros policías que acudieron para ayudar a sus compañeros desde la comisaría existente en la misma DIRECCION002 .

El forcejeo de los acusados fue lo suficientemente violento como para resultar lesionados ellos mismos y el agente de Policía NUM004 , que sufrió una contusión en el ojo izquierdo (ver f.89), por tal razón se aprecia también la comisión de otra falta de lesiones del art.617-1 del CP, esta vez en la persona del referido agente de Policía .

TERCERO: Los dos acusados son responsables del delito de agresión sexual previsto en los arts. 178 y 180-1 2ª del CP , de acuerdo con lo previsto en el art.28 del CP .

El testimonio de los agentes de Policía ha permitido individualizar la conducta de cada uno de los acusados y así sabemos que Isidro asfixiaba a Trinidad apretando su cuello con las manos mientras David estaba sentada o tumbado sobre ella tocando su cuerpo. Por ello, puede afirmarse que, de acuerdo con el art.28 del CP , David es autor material del delito de agresión sexual, mientras que Isidro es autor del mismo por cooperación necesaria.

Así se expresa la STS de 8-11-2.005 :" cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, comete cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es -ordinariamente- coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual."

David y Isidro son así mismo responsables como autores materiales de las faltas de lesiones y del delito de resistencia antes reseñados, en virtud de su participación directa, consciente y voluntaria en los hechos juzgados.

CUARTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto hay que rechazar la atenuante propuesta por las Defensas de los acusados, por su supuesta embriaguez, no sólo como eximente incompleta, sino también como atenuante simple o analógica y ello debido al total vacío probatorio sobre esta materia, debiendo recordar que la estimación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal exige una prueba de los hechos en los que tal circunstancia se basa, al igual que precisan de prueba los hechos integrantes de la infracción penal.

En este caso, la embriaguez de los acusados no tiene más base probatoria que las propias declaraciones de David y Isidro , carentes de cualquier corroboración que les otorgue un mínimo de credibilidad, ya que la veracidad no es exigible a las manifestaciones de los acusados, quienes prestan declaración amparados por sus derechos a no confesarse culpables y a no declarar en su contra (art.24-2 de la CE ), de modo que están exentos de cualquier obligación de decir verdad. Por ello en ausencia de otra prueba que corrobore esa supuesta embriaguez, sus manifestaciones se consideran absolutamente insuficientes para producir una convicción sobre la concurrencia de dichas circunstancias atenuantes.

QUINTO: La pena prevista para el delito de agresión sexual en los arts.178 y 180 del CP es prisión entre 4 y 10 años. En este caso, de acuerdo con el art.66-6 del CP , se considera una pena proporcionada la de 5 años de prisión, que supera el límite mínimo, pero permanece dentro de la mitad inferior de la pena total. Esta pena es el resultado de valorar, por un lado, la extrema agresividad del acometimiento contra la víctima, el desprecio mostrado por los autores del hecho hacia ella ("tan sólo queríamos divertirnos un rato"), el atentado contra la libertad sexual y el peligro que entrañó para la integridad física de Trinidad ; por otro lado, tampoco hay que olvidar que a pesar de las anteriores consideraciones, toda la acción se desarrolló en un espacio de tiempo muy breve que debió durar un minuto aproximadamente, porque los agentes de Policía llegaron al lugar de los hechos casi a continuación de los acusados, que cesaron así en su acción ilícita.

Por el delito de resistencia, sancionado con pena de prisión entre 6 meses y 1 año, se impone la pena mínima, al no constar razones que justifiquen una pena superior. Las dos penas privativas de libertad llevan aparejada la pena accesoria del art.56 del CP .

Por las faltas de lesiones previstas en el art.617-1 del CP , de acuerdo con lo solicitado por las acusaciones, se impone la pena mínima de las previstas en el precepto, de un mes de multa por cada falta, asignándose una cuota diaria de 6 €, entendiendo que la multa resultante de 180 € en total está al alcance de economías modestas. Las penas de multa llevarán aparejada la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art.53 del CP .

SEXTO: Los dos acusados han contraído, a raíz de los hechos juzgados, la obligación de indemnizar a la víctima por los perjuicios sufridos de forma solidaria y a partes iguales, de acuerdo con los arts.109 y 116 del CP .

En el caso de Trinidad , los perjuicios acreditados y por los que se solicita una indemnización son las lesiones temporales y la secuela sufridas por la víctima, tal y como han quedado fijadas en los informes médicos (f.91 a 95).

Las lesiones temporales consistieron en una contractura cervical que curó en 23 días impeditivos y serán indemnizadas con una cantidad fija por día de incapacidad, de 65 €.

La secuela ha consistido en un síndrome de estrés postraumático, que se traduce en alteraciones del sueño, inapetencia con pérdida de peso, temor a ir sola por la calle, a entrar en el portal del propio domicilio, a dormir con la luz apagada.

La indemnización de esta secuela se calcula tomando como orientación el sistema de valoración contenido en el RD Legislativo 8/2.004 para los perjuicios derivados de accidentes de circulación, con las cuantías en vigor establecidas en la Resolución de la D.G. de Seguros y Fondos de Pensiones de 24-1-2.006, incrementando la cuantía resultante en un 20%, atendiendo al origen doloso de la secuela, que por ello se considera más lesivo para la víctima, criterio aprobado por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid de 29-5-2.004 . De acuerdo con ello, el sistema de valoración asigna al síndrome de estrés postraumático de 1 a 3 puntos, valorándose en este caso el síndrome sufrido por Trinidad en 3 puntos en atención a su amplitud de manifestaciones; el punto para una víctima de 18 años de edad en la Resolución de 24-1-2.006 es de 760 € (exactamente 757,82 €) y a la multiplicación resultante se le añadirá un incremento del 20%.

En el caso del funcionario de Policía NUM004 , los perjuicios causados fueron unas lesiones temporales que curaron en 3 días no impeditivos, por lo que se señala una cantidad fija de 30 € por día de duración de las lesiones como cuantía indemnizatoria.

SÉPTIMO: De acuerdo con el art.123 del CP se impone a ambos acusados el pago de las costas del juicio por mitad, incluyendo las de la Acusación particular.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a David y a Isidro como responsables en concepto de autor material el primero de ellos y de cooperador necesario el segundo, de un delito de agresión sexual, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de ellos de 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Como responsables en concepto de autores materiales de dos faltas de lesiones, condenamos a cada uno de ellos al pago de una multa de un mes con una cuota diaria de 6€ por cada una de las faltas y en caso de impago de las multas se les impone un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como responsables en concepto de autores de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, le condenamos a cada uno de ellos a 6 meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. David y Isidro deberán indemnizar por mitad y de forma solidaria a Trinidad en la cantidad de 1.495 € por sus lesiones y 2.736 € por sus secuelas y al funcionario de Policía NUM004 en 90 € por sus lesiones, debiendo pagar de igual modo las costas de este juicio, incluyendo las de la acusación particular.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.