Sentencia Penal Nº 29/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 29/2007 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 29/2007

P. A. núm.:215/2004 del Juzgado Penal 1 Reus

S E N T E N C I A NÚM. 29/07

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Benito Pérez Bello

José Manuel Sánchez Siscart

En Tarragona, a dieciocho de enero de dos mil siete.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el Letrado Sr. Barriola Muguerza, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Reus con fecha 5 de octubre de 2006 en Procedimiento Abreviado seguido por delito de Apropiación indebida en el que figura como acusado y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "UNICO.- Resulta probado, y así se declara, que David , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante 1999 ejerció labores de mediador inmobiliario, poniendo en contacto a constructoras que operaban en la zona de Cambrils con la empresa "Talleres Suil, S.L.". Estrlich mostraba presupuestos y tomaba dinero a cuenta de las clientes, dinero que posteriormente entregaba al representante legal de la empresa"Talleres Suil S.L.". Sin embargo, en dos ocasiones, el 17 de ab ril y el 11 de junio de 1999, el acusado recibió de Villas del Mar 270.000.-pts y de Elisa 500.000.-pts, y no las restituyó.

El representante legal de "Talleres Suil S.L." reclama 3.906,58.-euros.

Los hechos enjuiciados acaecieron en 1999, la instrucción duró casi cuatro años. Una vez que los autos se encontraban en el Juzgado de lo Penal, la falta de resolución de apertura de juicio oral obligó a la devolución de las actuaciones a instrucción, el acusado no actuó en modo alguno dilatando o entorpeciendo el procedimiento. La instrucción de la causa no era compleja".

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a David , como autor criminalmente responsable de DOS DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definidos, concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses de prisión, por cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice al representante legal de "Talleres Suil S.L." en 3.906,58.-euros y costas".

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó dicho recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

UNICO: Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso interpuesto por la representación del Sr. David se funda en dos motivos estructurados de forma subsidiaria.

El primero, y principal, impugna la declaración de condena pues a su parecer la prueba producida no permite identificar los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida. Es cierto que recibió de terceros las cantidades que se reseñan en el sentencia con motivo de su labor de mandatario verbal de la sociedad "Talleres Suil", como pago de los suministros concertados de puertas y ventanas y es cierto, también, que no hizo entrega de las mismas a su principal, pero la razón no reside en un ánimo de distracción o apropiación injusta sino en la salvaguarda del derecho de crédito que ostentaba contra la sociedad mandante por las comisiones devengadas y no recibidas. La representación de un riesgo cierto de impago de su crédito es lo que motivó su actuación que estaría, por tanto, amparada por un derecho de retención. Para la apelante existe un claro conflicto civil que excluye toda relevancia penal a la conducta enjuiciada.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso por considerar que, en efecto, la sentencia de instancia desgrana con claridad los elementos que integran la figura delictiva de la apropiación indebida, identificando su correspondencia con la conducta desarrollada por el recurrente en atención al resultado de la prueba producida cuya valoración primaria le incumbe, por sus condiciones de inmediación, al juez de instancia.

Delimitado el objeto devolutivo cabe anunciar, ya desde ahora, el rechazo del motivo.

Frente a lo que se afirma en el recurso sí han quedado suficientemente acreditados los elementos que integran la conducta típica. El debate plenario revela con claridad que el recurrente recibió como pago de diferentes suministros determinadas cantidades de dinero que debía, en virtud del contrato de mandato que le vinculaba con la principal, ingresarlas en el patrimonio de ésta. La razón aducida por el Sr. David es que sospechando (sic) que no le pagarían las comisiones que le adeudaban las retuvo en garantía. Pero lo cierto es que dicha razón justificativa ha trascurrido por una situación de desierto acreditativo, siendo a la recurrente a la que le incumbía acreditar la concurrencia de dicho presupuesto justificante. Ello no supone, de forma alguna, una inversión de las cargas probatorias que rigen de manera indeclinable en el proceso penal pues lo cierto es que la prueba practicada a iniciativa de la acusación, en particular la declaración del legal representante de la mercantil mandante, acredita de forma suficiente la distracción injusta. El Sr. Gabino negó en el plenario la existencia de deudas por comisiones o problemas de impago de éstas que justificaran dicha retención. Además, la documental aportada en el plenario junto a incorporada en las actuaciones previas, admitida como auténtica por el propio recurrente, confirma las manifestaciones del testigo pues como puede comprobarse contiene un fax en el que se hace constar una liquidación en la que de forma manifiesta se identifica un saldo a favor de la empresa para la que trabajaba el Sr. David .

Sentada, por tanto, la realidad de la recepción del dinero y la obligación contractual de ingreso a favor de la empresa mandante, su retención sin causa justificativa constituye un claro supuesto de apropiación con relevancia penal en los términos contenidos en la sentencia recurrida.

SEGUNDO: El segundo motivo, de alcance estrictamente normativo, cuestiona la concreta aplicación que se contiene en la sentencia de la cláusula de continuidad delictiva y las consecuencias penológicas que se derivan de la misma. Para el apelante, aun cuando se recibieron dos cantidades de diferentes personas, lo cierto es que no tenía una obligación de ingreso inmediato o diferenciado de las mismas. De tal modo, dichas cantidades se fundieron en su patrimonio, constituyendo la conducta apropiadora el no ingreso del total de la cantidad recibida, lo que debe constituir un único delito lo que obliga a rebajar la pena a tres meses de prisión en aplicación del juego de las atenuantes que se contiene en la sentencia recurrida.

El motivo debe prosperar pero por razones diferentes a las que se contiene en el recurso.

En efecto, sin perjuicio de la mixtión del dinero recibido como bien fungible ello no supone que en términos normativos no puedan identificarse dos acciones diferenciadas de apropiación. El recurrente recibió bajo título de mero mandatario en dos ocasiones determinadas cantidades de dinero y, por tanto, en dos ocasiones, también, incumplió su obligación de entrega al principal, apropiándose de aquéllas.

Es cierto que la deuda es única y que la responsabilidad civil derivada se extiende al total de lo apropiado pero dicha unidad objetiva no compromete la relevancia normativa de las dos acciones de distracción que han sido declaradas como probadas en la sentencia de instancia. Por tanto, no cabe hablar de unidad de acción que excluya, como consecuencia, la aplicación del artículo 74 CP .

Ahora bien, lo anterior no impide apreciar el gravamen por inadecuada selección de las reglas de punición de la continuidad revelada. En efecto, la jueza de instancia, tal como ya hizo en la sentencia anulada, vuelve a cometer un error normativo en la selección de la norma aplicable. En este sentido debe ponerse de relieve que en los delitos patrimoniales, y de conformidad a una sólida doctrina jurisprudencial que arranca ya desde el Pleno no Jurisdiccional de 27 de marzo de 1998 (SSTS 7.6.2001, 4.4.2002, 12.5.2003, 7.6.2006 ), rige como regla especial el artículo 74.2 CP , en detrimento del artículo 74.1º CP . De tal modo, en este tipo de infracciones no debe estarse a la punición del delito continuado en la mitad superior del delito más gravemente penado, sino a la pena del tipo en toda su extensión para la fijación de la pena puntual. Y ello sin perjuicio de las cláusulas específicas de agravación contenidas en dicho subapartado cuando los hechos revistan especial gravedad y afecten a una pluralidad de perjudicados.

Por tanto, en el caso que nos ocupa, descartándose la aplicación del número primero del artículo 74 CP , la opción de punición por separado resulta manifiestamente inadecuada pues deviene perjudicial para el reo.

La continuidad delictiva permite imponer la pena correspondiente a un solo delito de apropiación en toda su extensión lo que comporta, dada la rebaja en un grado que se contiene en la sentencia, por el juego atenuador de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal apreciadas, fijar la pena puntual de cuatro meses de prisión.

El motivo, con este alcance, debe ser, por ello, estimado.

TERCERO: Las costas de este recuso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por el procurador, Sr. Farré Lerín, en nombre y representación del Sr. David , contra la sentencia de 5 de octubre de 2006 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Reus , cuya resolución revocamos en el único extremo relativo a la pena impuesta que fijamos, por el delito continuado de apropiación indebida, en cuatro meses de prisión que deberá sustituirse por pena de multa de 120 días con cuota diaria de cuatro euros, confirmando el resto de los pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.